一般人标准由于权威依据不足,通常只被视为实质性理由,不能必然终止论证。在我国的司法实践中,能够终止论证的实质性理由主要有公理、常理、法理、案例等,但这些选项都有各自的问题,并不适合一般人标准。首先,就公理而言,法律面前人人平等、尊老爱幼、诚实守信等可以说是现代社会的公理,即使是没有受过良好教育的人,也会基于本性或周边环境的熏陶而予以认同。一般人标准显然没有达到公理的程度。其次,就常理而言,作为一种常识,其内容具有开放性、流动性,并不稳固。常识自身面临的正当性危机反而可能削弱一般人标准的可接受性。此外,如果将一般人标准作为一种默会的知识,继续心照不宣地加以运用,不利于促进、巩固有关一般人标准的共识。再次,就法理而言,其本质是法律人对于法律上道理的认知,只是一种法律观点。司法裁判中应用的法理应当是法学通说,而法学通说的确认需要提供充分的理由,需要得到清晰的表达、充分的讨论。最后,就案例而言,由案例承载的一般人标准不具备普遍适用性。司法案例均有特定的法律场景,对司法案例的参照、援引以其与待决案件具有相似性为前提,而相似性的确认亦需说理。 由上,将一般人标准作为实质性理由的最大问题在于,其自身的正当性有待证成。裁判者如果在裁判文书中明确引用一般人标准,就将面临更重的说理义务。当前普遍存在的一般人标准隐性适用问题主要根源于实质性理由的应用风险。 (三)一般人标准作为权威性理由的困境 相形之下,如果能将一般人标准确立为可以在司法裁判中普遍适用的权威性理由,就能大幅减少隐性适用、含糊适用引发的问题。在我国,权威性理由主要指法律规范,以及具有约束力的规范性法律文件。从权威性理由的角度考察,一般人标准面临两大问题:一是在法律实践层面,依据不足。一般人标准散见于部门规章、司法解释性质文件、指导性案例、司法工作文件,较多见于学者的著述。从效力渊源与认知渊源二分的角度考察,仅部门规章属于效力渊源,司法解释、指导性案例属于认知渊源,至于司法工作文件与学者著述则不属于法律渊源,仅为裁判理由。二是在法学理论层面,存在困扰一般人标准司法适用的更深层次问题:一般人标准是否为法律规范?如果是,是何种类型的法律规范? 在法学领域,一般人标准是常见搭配。刑法领域长期存在有关一般人标准的讨论:在设定注意义务时,我国的通说和判例主张将一般人标准和行为人标准相融合;在对法益进行价值排序时,人们往往面临一般人标准与法益主体标准的取舍。在民法尤其是侵权法中,一般人标准也常常与合理人标准换用,在不少人看来,合理人就是一般人。行政法领域对一般人标准的内容早有讨论,近年来明确出现一般人标准的提法。在讨论过失的判断标准时,有学者参考刑法学说,将一般人在同样情况下都能尽到的注意义务标准概括为一般人标准。尽管各部门法对于一般人标准的理解、认同不尽一致,但有越来越多的人认识到一般人标准在法学全域的普遍存在,并且意识到,各部门法中的一般人标准具有同源性,都是基于对人性的某种假设。学者们不约而同地使用“标准”一词,使得一个被遮蔽已久的法理学问题浮出水面:标准是否属于法律规范?如果是,属于何种意义的法律规范? 20世纪下半叶,欧美法学界曾围绕规则、原则、标准的区别与联系展开过热烈讨论。德沃金主张标准包括法律标准与非法律标准,法律标准包括法律规范与非法律规范的法,法律规范又分为一般法律规范与特殊法律规范,前者包括法律规则与法律原则。更多的学者则认为标准属于规范。就标准与规则、原则的关系而论,主要观点可以归结为并列说与从属说。并列说以庞德和桑斯坦为代表。庞德将标准与规则、原则并列,把法律理解为一种社会控制,涵括法律秩序、解决争端的权威资料、司法行政过程三种意义,第二种意义指向的解决争端的权威资料包括法令、技术和理想,其中的法令近似通常讨论的法律渊源。在庞德看来,法令包括规则、原则、概念与标准。规则是针对确定的具体事实状态赋予确定的具体后果的法令;原则没有假定具体的事实状态也没有赋予具体的法律后果,是法律论证的权威性起点;标准主要指一种行为尺度。桑斯坦从司法裁量的角度将法律渊源大致分为规则、因素、标准、原则、指导方针等,但这些分类并不泾渭分明,同一个法律条文可能在不同情境下被理解为规则、标准或原则。总之,在并列说看来,标准是可与规则、原则并称的法律规范。从属说则不然,从属说将标准归入规则或原则。如波斯纳认为标准属于规则,标准是规则的特殊形式,法律标准的适用需要权衡各种事实因素。与之不同,沙弗尔认为标准属于原则,规则是指以简单和明了的方式区别合法行为和非法行为的法律规范,而标准则是一般性的法律原则,不够明了,比较模糊,在实际运用时需要辅以较复杂的司法裁断。 我国法学界对于法律规范分类的认识相对统一,基本持二分说,将法律规范分为法律规则与法律原则。法律规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则,或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。法律规则有着严密的逻辑结构,包括假定、行为模式和法律后果三部分。法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。法律原则的特点是不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有规定确定的法律后果。法律规范二分说在我国广受认可,已成为法律人共用的分析框架,而这个框架里没有标准的位置。或许是看到了规则与原则的中间地带,又或许是要回应国外热议的规则与标准之争,有学者将规则分为规范性规则和标准性规则,前者可以直接适用、无需解释,后者则需根据情况或对象加以解释、适用。但大多数学者则对标准不置一词。可以说,标准在我国法学界不是独立的规范类型。在作为通说的规范理论框架里,一般人标准的规范地位从未明确。 三、司法裁判一般人原则的理论证成 正因为标准在我国主流的二元规范体系里没有位置,裁判者难以明确诉诸一般人标准,从而导致裁判者有关一般人的假设频频引发新的争议。鉴于规则、原则的二元区分在我国已深入人心,更为完善的规范分类一时难以确立,一般人标准只能在现有的二元框架内明确定位,而原则是其必然之选。司法裁判的一般人原则是指,在司法裁判中就涉争认知、行为合理与否作出判断时,以一般人的认知水平、行为方式等作为基本的判断原则。此处的合理与否包含两种含义:真实与否、正当与否。前者涉及事实判断,即就涉争行为是否真实存在作出判断;后者涉及规范评价,即该涉争行为是否具备正当性。由此,一般人原则在司法裁判过程中涉及事实与规范建构,并使事实与规范相适应。将一般人标准定位为原则绝不仅仅因为别无选择,相反,一般人原则得以确立,主要依据是其符合原则识别的两项重要条件:道德性与融贯性。除此之外,一般人原则还因独具方法论意义而成为完善法律规范体系的必要之选。 (一)我国二元规范框架内的必然之选 如果只能在法律规则与法律原则之间作选择,一般人标准无疑更适合归为法律原则。 第一,基于原则与规则差异的考量。首先,就规范意旨而言,法律规则旨在提供确定性指引,而法律原则旨在表达最佳化命令,是一种要求某事在事实上和法律上可能的范围内尽最大可能被实现的规范。一般人标准更多是在宣示一种价值和期待,期望法官在裁判时不过于苛责行为人,可以说是在表达一种最佳化命令。其次,就规范内容而言,法律规则以简单明了的方式设定行为模式,尽可能在事前提供确定的行为指引,而法律原则指向的行为模式需要裁判者在法律适用过程中结合具体情境确定。就个案中具体行为模式的创设而言,法律规则多由立法者在立法过程中创设,法律原则多由裁判者在法律适用过程中确定。一般人系高度抽象的拟制,其认知水平、行为方式无法事先确定,往往只能依靠裁判者在具体的裁判过程中结合个案具体情境确定。最后,就适用方式而言,法律规则主要采用涵摄模式适用,法律原则主要通过权衡及具体化的方式适用。法律规则有着清晰的逻辑结构,一旦争议行为能够为法律规则中的行为模式涵摄,则必然产生法律规则设定的法律后果。法律原则不同,一方面,法律原则之间常常存在竞争关系,法官需要通过权衡才能确定适用某一原则,是否通过权衡适用被视为原则与规则的核心区别;另一方面,法律原则往往只表达特定的价值取向,需要在司法适用中完成具体化的工作。就此而论,一般人标准既需要通过权衡确定是否适用,也需要在个案中完成一般人认知、行为的具体化。