2015年新《行政诉讼法》生效以来，最高人民法院行政庭法官倾向于通过“行政职责”要素对行政协议的边界进行扩张解释，而最高人民法院民事庭法官则倾向于基于“行政职权”要素对其边界进行缩限解释。造成双方分歧的原因，乃根植于我国宪法中“保障公共利益”与“尊重私人权益”两者价值之间的内在张力。化解双方的分歧，需要引入“比例原则”，即只有当行政职责足够重要时行政主体才可适用行政协议制度，若通过民事合同便能确保行政职责的实现，则显然不必认定行政协议；与此同时，为了避免造成司法资源的不必要浪费，民事庭法官亦需要尊重法定的“有名行政协议”之范围，为诉讼当事人提供相对确定的管辖指引。

行政协议；行政诉讼；政府特许经营协议；土地房屋征收补偿协议

通过分析207份最高人民法院所作的行政裁判文书，可以发现如下三点：a.若涉案各方对协议属性不存在争议，那么最高人民法院行政庭并不会阐述涉案协议的属性问题，而是直接就案件争议问题进行审理；b.若涉案各方对协议属性产生争议，且该协议属于有名行政协议时，最高人民法院行政庭同样不会进行详细的说理，而默认推定其属于行政协议；c.只有当涉案各方对协议属性产生争议，且该协议属于无名行政协议时，最高人民法院行政庭才会就协议属性作出专门分析。

从2015年《行政诉讼法》修订生效至2018年7月，最高人民法院行政庭已经识别出下述各类无名行政协议：土地收储协议、国有土地使用权出让协议、自然资源开发协议、息诉息访协议、政府工程采购协议、教育委托培养协议、师范生免费教育协议、律师代理协议、购房安置协议、招商投资协议、和解协议、移民安置补偿协议、环保监督补偿协议、行政强制执行协议、行政合作协议。然而需要注意的是，对上述无名行政协议的识别，都是在个案背景下完成的，因此并不能据此认为只要涉案协议属于上述抽象类型，就都自然应被视为行政协议。转言之，若要获得真正具有普遍适用价值的识别标准，还需仔细分析行政法官识别无名行政协议时的理由阐释，以发掘背后一以贯之的规律。

具体而言，最高人民法院行政庭法官对无名行政协议的识别，乃是运用2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》) 第11条第1款对行政协议的抽象定义来完成的：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”根据最高人民法院行政庭法官在四川大英县案件(2017最高法行申195号)中对该条款所作的解读，该定义包含了如下五项要素：a.主体要素，即“行政机关”及“法律、法规、规章授权的组织”；b.目的要素，即“实现公共利益或者行政管理目标”；c.职责要素，即“在法定职责范围内”；d.意思要素，即“与公民、法人或者其他组织协商订立”；e.内容要素，即“具有行政法上权利义务内容”。通过下文案例分析我们将会发现，最高人民法院行政庭法官在运用此五大要素识别无名行政协议时，乃遵循了三条基本规律，此便构成其识别行政协议的规范指引。

1.“职责要素”具有本质性地位

“职责要素”构成了最高人民法院行政庭法官识别无名行政协议时最为本质的考量。在前引之2017年四川大英县案件中，最高人民法院行政庭法官将“职责要素”的内涵概括为：“行政机关签订行政协议必须是行使行政职权、履行行政职责的一种方式”，并指出：“从所起的作用看，是否行使行政职权、履行行政职责为本质要素，只要符合该要素，所涉协议即为行政协议”。简言之，行政法官识别无名行政协议，首要考虑的乃是涉案协议是否构成了履行行政职责的手段。

这一点也得到了最高人民法院其他裁判的佐证。如2016年重庆秦皇建材有限公司案件(2016最高法行申947号)中，最高人民法院行政庭法官在论证涉案协议属于行政协议时，就首先指出：“本案中，因实施万州长江三桥南桥头建设涉及公共利益需要，万州区政府批准收回秦皇建材公司国有土地使用权，具有法定职权和法定理由。” 此段论述的核心，正在于肯定政府借涉案协议所实施的土地收储行为属于其法定职责范围，涉案协议由此即成为政府履行该法定职责的手段，这构成了行政庭法官识别无名行政协议的先决条件。

2. “主体要素”承载“职责要素”

（1）“法定职责”必须由行政主体来具体承载

在前引2016年重庆秦皇建材有限公司案件中，行政庭法官确认土地收储任务构成“行政职责”后，随即根据《土地储备管理办法》按图索骥，厘清协议实际签约人土地收储中心与万州区政府之间的关系，以寻找承担该行政职责的行政主体：“土地储备机构只是市、县级人民政府批准成立的事业单位，《土地储备管理办法》并没有授权其实施收回国有土地使用权的行为，市、县级人民政府或国土资源管理部门可以委托土地储备机构实施收回国有土地使用权的行为。”随后，最高人民法院行政庭法官便指出万州区政府与协议的实际签约人土地收储中心之间存在行政委托关系，土地收储的行政职责乃是由万州区政府承担。由此，本协议即构成了万州区政府作为行政主体履行土地收储之行政职责的手段，从而被认定为行政协议。