2015年新《行政诉讼法》生效以来，最高人民法院行政庭法官倾向于通过“行政职责”要素对行政协议的边界进行扩张解释，而最高人民法院民事庭法官则倾向于基于“行政职权”要素对其边界进行缩限解释。造成双方分歧的原因，乃根植于我国宪法中“保障公共利益”与“尊重私人权益”两者价值之间的内在张力。化解双方的分歧，需要引入“比例原则”，即只有当行政职责足够重要时行政主体才可适用行政协议制度，若通过民事合同便能确保行政职责的实现，则显然不必认定行政协议；与此同时，为了避免造成司法资源的不必要浪费，民事庭法官亦需要尊重法定的“有名行政协议”之范围，为诉讼当事人提供相对确定的管辖指引。

行政协议；行政诉讼；政府特许经营协议；土地房屋征收补偿协议

通过分析207份最高人民法院所作的行政裁判文书，可以发现如下三点：a.若涉案各方对协议属性不存在争议，那么最高人民法院行政庭并不会阐述涉案协议的属性问题，而是直接就案件争议问题进行审理；b.若涉案各方对协议属性产生争议，且该协议属于有名行政协议时，最高人民法院行政庭同样不会进行详细的说理，而默认推定其属于行政协议；c.只有当涉案各方对协议属性产生争议，且该协议属于无名行政协议时，最高人民法院行政庭才会就协议属性作出专门分析。

从2015年《行政诉讼法》修订生效至2018年7月，最高人民法院行政庭已经识别出下述各类无名行政协议：土地收储协议、国有土地使用权出让协议、自然资源开发协议、息诉息访协议、政府工程采购协议、教育委托培养协议、师范生免费教育协议、律师代理协议、购房安置协议、招商投资协议、和解协议、移民安置补偿协议、环保监督补偿协议、行政强制执行协议、行政合作协议。然而需要注意的是，对上述无名行政协议的识别，都是在个案背景下完成的，因此并不能据此认为只要涉案协议属于上述抽象类型，就都自然应被视为行政协议。转言之，若要获得真正具有普遍适用价值的识别标准，还需仔细分析行政法官识别无名行政协议时的理由阐释，以发掘背后一以贯之的规律。

具体而言，最高人民法院行政庭法官对无名行政协议的识别，乃是运用2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》) 第11条第1款对行政协议的抽象定义来完成的：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。”根据最高人民法院行政庭法官在四川大英县案件(2017最高法行申195号)中对该条款所作的解读，该定义包含了如下五项要素：a.主体要素，即“行政机关”及“法律、法规、规章授权的组织”；b.目的要素，即“实现公共利益或者行政管理目标”；c.职责要素，即“在法定职责范围内”；d.意思要素，即“与公民、法人或者其他组织协商订立”；e.内容要素，即“具有行政法上权利义务内容”。通过下文案例分析我们将会发现，最高人民法院行政庭法官在运用此五大要素识别无名行政协议时，乃遵循了三条基本规律，此便构成其识别行政协议的规范指引。

1.“职责要素”具有本质性地位

“职责要素”构成了最高人民法院行政庭法官识别无名行政协议时最为本质的考量。在前引之2017年四川大英县案件中，最高人民法院行政庭法官将“职责要素”的内涵概括为：“行政机关签订行政协议必须是行使行政职权、履行行政职责的一种方式”，并指出：“从所起的作用看，是否行使行政职权、履行行政职责为本质要素，只要符合该要素，所涉协议即为行政协议”。简言之，行政法官识别无名行政协议，首要考虑的乃是涉案协议是否构成了履行行政职责的手段。

这一点也得到了最高人民法院其他裁判的佐证。如2016年重庆秦皇建材有限公司案件(2016最高法行申947号)中，最高人民法院行政庭法官在论证涉案协议属于行政协议时，就首先指出：“本案中，因实施万州长江三桥南桥头建设涉及公共利益需要，万州区政府批准收回秦皇建材公司国有土地使用权，具有法定职权和法定理由。” 此段论述的核心，正在于肯定政府借涉案协议所实施的土地收储行为属于其法定职责范围，涉案协议由此即成为政府履行该法定职责的手段，这构成了行政庭法官识别无名行政协议的先决条件。

2. “主体要素”承载“职责要素”

（1）“法定职责”必须由行政主体来具体承载

在前引2016年重庆秦皇建材有限公司案件中，行政庭法官确认土地收储任务构成“行政职责”后，随即根据《土地储备管理办法》按图索骥，厘清协议实际签约人土地收储中心与万州区政府之间的关系，以寻找承担该行政职责的行政主体：“土地储备机构只是市、县级人民政府批准成立的事业单位，《土地储备管理办法》并没有授权其实施收回国有土地使用权的行为，市、县级人民政府或国土资源管理部门可以委托土地储备机构实施收回国有土地使用权的行为。”随后，最高人民法院行政庭法官便指出万州区政府与协议的实际签约人土地收储中心之间存在行政委托关系，土地收储的行政职责乃是由万州区政府承担。由此，本协议即构成了万州区政府作为行政主体履行土地收储之行政职责的手段，从而被认定为行政协议。

假若协议当事人与任何行政主体之间皆不存在直接或间接的联系，即便涉案协议构成了某项公共职责的履行手段，此协议也只能被视为某个社会主体承担公共职责的行为，而不能被视为行政协议。比如在2017年李三宝案件(2017最高法行申8723号)中，当地村委会与李三宝签订《协议》，承诺由“该村落实10亩荒山交其耕种，并协调现金10000元、提供板粟树苗1000株由其发展种植业”。就内容而言，该协议可以被视为履行《村民组织法》第8条及第9条之法定职责，但是最高人民法院行政庭法官仍认为其并不属于行政协议。理由在于，履行该职责的主体是作为社会公权力组织的村民委员会，而非行政主体。这一理由在其他裁判中也有体现，比如在2017年河南太康县案件(2017最高法行申502号)中，最高人民法院行政庭法官就明确指出：“被诉1984年征用土地合同是太康县棉麻集团公司与杨庙乡五里张行政村签订的，合同各方均不是行政机关，不符合行政合同的基本要素。”可见，行政协议不仅应充当履行行政职责的手段，而且还必须构成某个行政主体履行行政职责的手段。

（2）“主体要素”不构成识别行政协议的充分条件

然而，从既有的最高人民法院裁判来看，“主体要素”并不构成识别行政协议的充分条件。一个典型的例证乃是2015年的李国柱申诉案(2015行监字第1183号)。该案中，李国柱与当地司法局签订租赁合同，承租司法局所拥有的砖厂，合同履行过程中，司法局解除租赁合同，李国柱不服，遂提起行政诉讼。最高人民法院行政庭法官指出：“巴彦淖尔市司法局就其所有的砖厂与李国柱签订租赁合同的行为，不在其法定职责范围内，该租赁合同也不具有行政法上权利义务的内容。”显然，当地司法局属于行政主体，然而涉案协议既不构成其履行行政职责之手段，也不具备行政法上的权利义务内容，最高人民法院行政庭法官便否认了其行政协议属性。

3. “内容要素”补强“职责要素”

（1）何谓“行政法上的权利义务内容”

根据既有裁判，“行政法上的权利义务内容”既包括协议中行政主体所享有的行政职权，也包括协议中公民所享有的公法性权利，换言之，普通民事主体依法无权自由处分的公法性权利/权力皆构成“行政法上的权利义务内容”。比如，在2017年香港斯托尔实业(集团)有限公司案件(2017最高法行再99号)中，最高人民法院行政庭法官对涉案协议中的“行政法上的权利义务内容”进行了细致的列举，主要包括行政主体承诺的给予政策优惠、提供协助办理行政手续等行政职权，行政法官总结指出：“这些权利义务虽有部分民事权利义务性质，但更多约定涉及地方政府不同职能部门的行政职权，分别受多部行政法律规范调整，具有明显的行政法上的权利义务特征。”

还比如，在2017年张良荣案件(2017最高法行申4954号)中，行政庭法官在论证涉案协议属于行政协议时，就曾指出：“协议涉及农村土地承包经营权证的办理以及公民对诉讼权利的处分等内容”。此处农村土地承包经营权证的办理显然属于行政职权，普通民事主体无权处分；而公民的诉讼权利，则渊源于《宪法》第41条规定的“申诉、控告、检举以及取得赔偿”的公民基本权利，显然区别于普通民事主体所享有的私法权利，民事主体同样无权自由处分。

（2）“内容要素”是否构成识别行政协议的必要条件

分析最高人民法院行政裁判可以看到，“内容要素”并不构成行政庭法官识别无名行政协议的必要条件。最为典型的例证，乃是前引的2017年四川大英县案件，在该案中，行政庭法官确认《资产转让协议书》属于行政协议，但是就协议内容而言，我们并未发现包含任何民事主体依法无权自由处分的公法性权利(权力)义务。对此，最高人民法院行政庭法官也承认：“案涉《资产转让协议书》在内容上主要涉及资产转让。” 因而，行政庭法官转而通过追溯“职责要素”来间接论证其内容具有行政法上的权利义务：“案涉《资产转让协议书》实质上系大英县政府为履行环境保护治理法定职责，……其意在通过受让涉污企业永佳公司资产，让永佳公司退出造纸行业，以实现节能减排和环境保护的行政管理目标，维护公共利益。故案涉《资产转让协议书》亦符合识别行政协议的实质标准”。而何谓此处之“实质标准”？如该裁判文书前段所言，所谓“实质标准，也就是标的及内容标准。行政协议的标的及内容是行政法上的权利义务。”

由此可见，在本案法官看来，“内容要素”可以虚化为“职责要素”的自然延伸。即，只要涉案协议构成了行政主体履行行政职责的手段，那么其为了履行法定职责而约定的协议内容，就可以被自然推定为“行政法上的权利义务内容”，即便该约定之内容并未真正包含民事主体依法无权自由处分的公法性权利(权力)义务。

然而，“内容要素”对于识别行政协议仍然发挥重要的补强功能。在大多数裁判中，最高人民法院行政庭仍会努力发掘涉案协议中普通民事主体依法无权自由处分的公法性权利(权力)和义务。一方面，这是因为“行政法上权利义务内容”可以补强对“职责要素”的认定，依一般法理，职权乃因职责而产生，若协议中双方约定行政主体实施某项行政职权，那么可自然佐证“行政职责”的存在。另一方面，显然“行政法上权利义务内容”还可以直接补强对行政协议的识别，因为其直接凸显出了涉案协议与民事合同的不同。

4. “目的要素”为“职责要素”所吸收

（1）“目的要素”不构成识别行政协议的充分条件

“目的要素”，即“实现公共利益或者行政管理目标”。在部分案件中，若存在“目的要素”而缺乏“职责要素”，最高人民法院行政庭法官会判定涉案协议属于民事合同。比如，在永城市友谊公司案(2017最高法行申3271号)中，1987年永城政府确定由友谊建筑公司承建军转干部楼，以解决部队转业安置问题，双方后因工程款结算产生争议，友谊建筑公司要求撤销2004年双方就结算工程款签订的协议书。案件争议的焦点为涉案工程款结算协议书的法律属性。显然，该协议乃是“为解决部队转业安置问题”而签订，可以被视为“实现公共利益”之目的。然而，我们却难以认定涉案协议属于永城市人民政府的“法定职责范围内”，因为并没有明确的法律、法规条文赋予永城政府相应的行政职责。这一点也体现在协议的首部内容上：“关于友谊建筑公司于1987年为永城市人民政府建筑老城军转干部楼工程的有关问题，经双方充分协商，本着互敬互让的原则，在自愿的基础上，达成如下协议。”最高人民法院行政庭法官在引用此段内容后，即认为涉案协议“应属于平等主体之间签订的结算协议，并非行政协议”。

对比前引大英县人民政府案件中被认定为行政协议的《资产转让协议书》，其首部内容为：“根据国家产业发展要求，淘汰高耗能、高污染产业，实现节能减排的目标，依照市、县的有关要求(大英县委〔2013〕23期会议纪要)，甲方自愿关闭公司、退出造纸产业，甲方将公司土地、房屋(构筑物)等资产在清算后转让给乙方。”可见，仅以公共利益为目标，但缺乏明确的“法定职责”，行政庭法官难以将涉案协议认定为行政协议。换言之，抽象的公共利益还需要在具体个案中落地生根，凝聚为某种明确的“法定职责”。

（2）“目的要素”与“职责要素”搭配使用

从既有裁判可以看到，行政庭法官识别行政协议时，往往将“目的要素”与“职责要素”搭配使用。比如在前引重庆秦皇建材有限公司案件中，行政庭法官就曾论述到：“因实施万州长江三桥南桥头建设涉及公共利益需要，万州区政府批准收回秦皇建材公司国有土地使用权，具有法定职权和法定理由。”再比如，在2016年的韩甲文与黑龙江省肇源县人民政府申诉案件(2016最高法行申45号)中，行政庭法官指出：“本案被诉的《协议书》，就是一份典型的息诉罢访协议，该协议主体一方是一级人民政府；协议的目的是终结韩甲文上访行为，实现社会和谐稳定，既包含公共利益，也是为了履行肇源县政府的法定职责。”

将“目的要素”与“职责要素”搭配使用，能够起到强化说理的效果。“法定职责”这一概念本就意指行政主体应追求的具体公务目标，因而能够与“目的要素”所希望传达的“实现公共利益或者行政管理目标”之内涵相互叠加。而更为重要的是，“法定职责”概念更为缩限，乃是立法者对涉案行政主体所应追求的“公共利益或行政管理目标”的具象化，通过将二者搭配使用，涉案协议的目的公益性就不再停留于抽象层面，而更便于行政庭法官在审判实践中具体把握。然而，将二者搭配使用，也会导致“目的要素”在审判实践中被“职责要素”所吸收。因为，假若行政庭法官认为涉案协议“在法定职责范围之内”，那么不言自明的是，该协议必然以“实现公共利益或者行政管理目标”为目的。换言之，只要行政庭法官完成了“职责要素”的识别，其也就自然完成了“目的要素”的识别。

总之，在最高人民法院行政庭法官看来，行政协议乃构成行政主体履行行政职责的手段。其中“职责要素”吸收“目的要素”成为最本质的考量，“主体要素”必不可少，“内容要素”虽不是必要条件，但却发挥着补强行政协议识别的重要功能。

根据 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条第1款，行政协议之“意思要素”，即行政协议必须由“行政机关……与公民、法人或者其他组织协商订立……”。

1. 何谓“协商订立”

根据既有裁判，“协商订立”应不囿于事实层面的“协商行为”，而意指法律层面的“双方意思表示一致”。在2016年陈明树、黎万琼案件(2016最高法行申2513号)中，最高人民法院行政庭法官就曾指出：“就形式而言，《息诉息访协议书》是新政镇政府受仪陇县政府委托与陈明树协商订立，体现了双方的合议性。”在前引2017年四川省大英县案件中，最高人民法院行政庭法官也指出：“意思要素是指行政主体与行政相对人签订行政协议必须经过协商，意思表示一致。”综合可见，最高人民法院行政庭法官对“协商订立”的理解可以归结为：双方当事人互为意思表示并达成一致，而此便意味着各方当事人都应当享有独立的法律人格，不能处于“命令—服从”的隶属关系之中，否则即不存在独立的意思表示，所谓的“意思表示达成一致”也就失去了意义。因此，归结而言，“协商订立”其实蕴含着对双方当事人独立法律人格的肯定。

2. “意思要素”构成识别行政协议的必要条件

双方当事人皆具有独立的法律人格，构成了识别行政协议的必要条件。比如在2016年董风岐案件(2016最高法行申727号)中，原告董风岐被汪清县政府临时抽调到县清理欠款办公室工作，“根据当时清欠工作的约定，清欠费用由个人自负，按清欠回来款物10%提成，清欠办收取4%作为办公费用，个人收取6%作为补偿垫付费用和办案收益。在清欠工作中，董风岐个人垫付差旅费资金8万元。”后清欠办被撤销，未对董风岐8万元垫付款作出处理，董风岐遂提起诉讼主张其与汪清县政府之间形成了事实上的行政协议关系，请求判令汪清县政府履行行政协议义务。最高人民法院行政庭法官指出：“即便如董风岐所述，汪清县政府曾承诺按清欠回来款项的一定比例，给予清欠工作人员垫付费用的补偿和办案收益，这一承诺也是行政机关对其工作人员履行职务行为的奖励行为。”据此，便否定了涉案关系为行政协议关系。分析本案可见，既存在行政主体，也存在行政职责，并满足“公共利益或行政管理目的”之目的性要求，甚至董风岐与清欠办之间很可能对工作内容存在协商行为(因为其在陈述中使用了“约定”“承诺”的表述)，然而，正是由于双方之间的基础性法律关系乃为“行政机关”与“工作人员”之间围绕“履行职务”而产生的工作隶属关系，在最高人民法院行政庭法官看来，这就消解了协议相对人面对行政主体时存在独立法律人格的可能，而仅成为行政命令的客体，进而消解了双方意思表示达成一致建立协议关系的前提。

不言自明的是，当行政主体履行行政职责时，其具有“公共事务管理者”的身份，而在行政主体与协议相对人互为意思表示并达成一致时，行政主体又具有了“协议关系当事人”之身份。根据既有裁判，在行政协议关系中，行政主体需要兼有此双重身份，若此双重身份相互分离，则不属于行政协议，此种最为典型的例证，乃是拆迁人与被拆迁人基于《城市房屋拆迁管理条例》签订的“城市房屋拆迁补偿协议”。

1. “城市房屋拆迁补偿协议”不属于行政协议

依据最高人民法院的行政裁判，区别于有名行政协议“土地房屋征收补偿协议”，“城市房屋拆迁补偿协议”已经被系统性地排除出行政协议的范围。比如，在宁波市江北华银金属回收加工厂案件(2017最高法行申5563号)中，最高人民法院行政庭法官就指出：“在2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》公布实施之前，按照《城市房屋拆迁管理条例》规定签订的拆迁补偿协议，不同于之后征收管理部门与被征收人签订的补偿协议，不是行政协议。”这一判断也得到了最高人民法院其他行政裁判的佐证。

2. “城市房屋拆迁补偿协议”与“城市房屋征收补偿协议”的区别

值得追问的是，同为针对房屋拆迁而缔结的补偿协议，“城市房屋拆迁补偿协议”与“城市房屋征收补偿协议”有何差异，以至于一方被决然排除出行政协议的范围，而另一方却被立法明定为“有名行政协议”。根据前引最高人民法院裁判，区分此二者的理由在于，“城市房屋拆迁补偿协议”乃依据《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《房屋拆迁条例》)缔结，而“城市房屋征收补偿协议”则依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《房屋征收补偿条例》)缔结。

细致分析后发现，这两部《条例》对协议双方当事人的身份有不同的定位。依据《房屋拆迁条例》，“城市房屋拆迁补偿协议”乃由拆迁人与被拆迁人订立。此处之拆迁人一般为涉案房屋拆迁后享有相关土地权益的市场主体，“房屋拆迁管理部门”则并未直接作为协议关系的一方当事人参与协议关系，而仅作为第三方处于“拆迁人”与“被拆迁人”的协议关系之外进行监管。而2011年1月21日公布实施的《房屋征收补偿条例》则改变了此种法律关系的构造。根据第25条的规定，应该由“房屋征收部门”与“被征收人”订立“城市房屋征收补偿协议”，此处作为协议一方当事人的“房屋征收部门”，一般为当地的房地产管理局或征收办公室，乃是“市、县级人民政府”指定承担“组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作”之行政职责的行政主体。由此，作为行政职责承担者的行政主体，同时也构成了协议关系的一方当事人，从而兼有了双重身份。要注意，此时的“房屋征收部门”并未脱离“公共事务管理者”的身份，典型的例证乃在于《房屋征收补偿条例》第30条的规定：“市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本条例规定的职责，或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的……；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。”由于乃是给予“行政处分”，而非如同《房屋拆迁条例》对待违法拆迁人的规定接受“行政处罚”，可见，作为协议当事人的“房屋征收部门”与上级部门之间仍构成内部行政法律关系。

综上所述，最高人民法院行政庭法官识别行政协议乃遵循如下三条规律：行政协议应构成行政主体履行行政职责的手段，该协议关系乃通过与协议相对人意思表示达成一致而建立，并且在行政协议关系中，行政主体须兼有“公共事务管理者”之身份与“协议关系当事人”之身份，此双重身份不能相互分离。以前述的“五大要素”论，最高人民法院行政庭法官识别行政协议时，“职责要素”吸收“目的要素”成为最本质的考量，“主体要素”与“意思要素”亦必不可少，“内容要素”则补强对行政协议的识别。

通过分析23份最高人民法院所作的涉及“行政协议”或“行政合同”的民事裁判文书，可以发现：首先，最高人民法院民事庭法官未如最高人民法院行政庭法官那样区分有名行政协议和无名行政协议，而是对法律属性存在争议的所有协议皆进行专门识别；其次，虽然其所采用的识别分析框架与行政庭法官并无二致，但其对“内容要素”之权重的把握及对其内涵的理解与行政庭法官存在显著不同。

在最高人民法院民事庭法官看来，有名行政协议的法律属性尚可争议。在2015年的河南新陵公司案(2015民一终字第244号)中，被告辉县市政府提出涉案协议“系采取BOT模式的政府特许经营协议”，属于新《行政诉讼法》列明的有名行政协议。然而最高人民法院民事庭法官却指出：“本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议，……(但是)从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。”可见，在最高人民法院民事庭看来，即便涉案协议属于《行政诉讼法》列明的“有名行政协议”，也并不能据此推定其行政协议属性，而仍然需要对其进行专门识别。下文将要分析的2015年的漳浦中环天川环保水务公司案也佐证了这一点。

值得注意的是，最高人民法院民事庭法官在对涉案协议的法律属性进行专门识别时，同样采用了2015年《若干问题的解释》中对行政协议的抽象定义，从而与行政庭法官就识别行政协议的分析框架达成共识。比如2015年的漳浦中环天川环保水务公司案(2015民申字第3013号)，赤湖镇政府作为合同当事人与中环公司签订BOT污水处理特许项目协议，2009年10月双方就协议履行发生争议，县环保局、赤湖镇政府等共同成立临时接管运营委员会，接管中环公司，原告中环公司提起民事诉讼。最高人民法院民事庭法官就涉案协议的法律属性审查后指出：“赤湖镇政府又是对本辖区环境质量负责的地方人民政府，且本案合同标的为污水处理项目，赤湖镇政府签订和履行污水处理特许项目协议是其行使公共管理和公共服务职责的方式之一，该行为具有公权力属性。赤湖镇政府在合同签订、履行过程中不得约定、实施与其行政管理职责相冲突的行为，对于特许经营者不按照协议约定提供公共服务的，行政机关可以依法取消特许经营。为此，特许项目协议在第26.3款约定：‘甲方不得……影响乙方及项目公司对本项目的建设和运营管理。……，但为了公共安全和健康的紧急情况而采取措施除外’。本院认为，根据该约定，……特许项目协议第26.3款体现了赤湖镇政府作为公共事务管理者的身份，这一条款具有行政合同性质，并无不当。”

在此段论述中，最高人民法院民事庭法官对协议的“主体要素”“职责要素”“目的要素”“内容要素”依次进行了分析(“意思要素”在本案中不存在争议)，认为涉案协议构成了行政主体履行行政职责的方式与手段，行政主体不仅具有“协议关系当事人”身份，而且具有“公共事务管理者”身份，最终肯定涉案协议属于行政协议。此种的分析框架与前引的最高人民法院行政裁判完全一致。这也得到了最高人民法院其他民事裁判的佐证，如2017年六盘水传奇公司案(2017最高法民申1200号)。

但是，对于“内容要素”在识别行政协议时所具有的权重及内涵，最高人民法院民事庭与最高人民法院行政庭仍存在着明显的分歧。具体而言，最高人民法院民事庭认为“内容要素”应构成识别行政协议的必要条件，并对“内容要素”之内涵采取了缩限性理解：民事庭法官会具体审查协议的内容是否包含了不能为民事法律制度所涵括的权利义务，以至于妨碍了民事庭法官依据民事法律制度对案件进行实体处理。尤其是对于协议内容中的“行政职权”因素，可以说，民事庭法官对协议属性的判断，主要根据协议内容是否包含了“行政职权”因素以及所包含的“行政职权”因素占据何种地位而决定。

1. 当涉案协议内容不包含“行政职权”因素时

在2018年大连市航空学校案(2018最高法民申46号)中，沈空通信教导队和大连市航空学校签订《借用机场协议书》，约定航空学校借用机场部分场地和营房。对于该协议的法律属性，沈空通信教导队认为属于行政协议，而最高人民法院民事庭法官并未采纳此主张。其首先概述了协议约定的内容：“上述借用的场地、营房和设施，产权属于空军。航空学校因某种原因需要扩建、重建或新建房屋和设施必须经沈空文字批准，否则不得新建。”随即指出：“上述协议约定内容表明，航空学校与空军士官学校之间就案涉争议的原属于军队的场地及营房系借用关系。航空学校申请再审主张《借用机场协议书》属于行政合同缺乏依据。”换言之，根据涉案协议中双方所约定的权利义务内容，便可判断其属于普通民事“借用关系”。虽然协议约定扩建、重建或新建房屋设施需要沈空批准，但在民事庭法官看来，此显然应被视为普通租赁合同中承租人的概括义务，并无任何“行政职权”因素，不影响其依民事法律制度进行实体处理。

还比如，在2016年京环公司案(2016最高法民再234号)中，京环公司与荆门市政府授权的市环境保护局签订《特许经营权合同》，第9.1.3条款约定：“本项目争取到的无偿国债资金或中央、省其他专项补助资金，其权益属于荆门市政府所有，由荆门市政府按照国家有关规定委派一家国有企业作为国债出资人。”2007年8月3日，省发改委确定京环公司使用中央预算内投资资金453万元。随后，各方对于此453万元资金是否应作为投资公司对京环公司的出资资金发生争议。最高人民法院民事庭法官一方面承认，涉案协议乃是政府特许经营协议，应被视为行政协议：“《若干问题的解释》第十一条……将政府特许经营协议明确认定为行政合同，据此，二审判决认定《特许经营合同》属于行政合同并无不妥。”然而，另一方面其仍然坚持认为，这并不会导致其失去对该案的管辖权，因为案件争议的条款本身并不包含任何的“行政职权”因素，而属于纯粹的民事约定：“行政合同中既含行政性要素，又含契约性要素，行政合同中关于民事权利义务内容的约定，可以适用民商事法律的规定。……《特许经营合同》第9.1.3条款……内容涉及讼争合同履行过程中特定款项的权益归属，性质上应属于双方当事人间民事权利义务的约定。”最终最高人民法院民事庭法官便适用“民商事法律的规定”对该争议进行了实体处理。

2. 当“行政职权”因素处于从属地位时

若涉案协议中存在“行政职权”因素，但仅处于从属地位，并未妨碍民事庭法官依民事法律制度对案件实体争议进行处理，最高人民法院民事庭法官仍然会将其认定为民事合同。比如在2015年云南普杰公司案(2015民申字第3591号)中，普杰公司与嵩阳街道办签订《投资合作协议》，后因协议履行发生纠纷，原告普杰公司提起民事诉讼，嵩阳街道办对管辖权提出异议并指出：“嵩阳街道办是行政主体，签订《合作协议》的目的是行使行政职能，《合作协议》签订的内容涉及有关政策优惠以及为项目制定各项特事特办的行政措施、动迁户安置等内容，均属于政府行使行政权的范畴。”而最高人民法院民事庭法官认为：“虽然嵩阳街道办系行政主体，但……《合作协议》的主要目的是投资合作，而非实现行政管理的目标，也未反映出嵩阳街道办在订立和履行合同过程中的行政优先权，即使内容中涉及到了部分行政因素，也不影响合同的民事性质。故二审判决认定《合作协议》系民事合同，将本案作为民事纠纷处理，不属于适用法律确有错误。”  

本案中，虽然民事庭法官采用了与行政庭法官相同的识别分析框架，但其显然赋予了“目的要素”和“内容要素”更高的权重，认为当涉案协议无法满足此两项要素时，其即应该被视为民事合同。而如前文所讨论的那样，“目的要素”存在难以克服的抽象性和宽泛性，因此本案中民事庭法官的论证逻辑应该更多地是以协议的内容为中心，即协议内容“未反映出嵩阳街道办在订立和履行合同过程中的行政优先权，即使内容中涉及到了部分行政因素，也不影响合同的民事性质。”换言之，乃是由于涉案协议中“行政职权”因素相比于民事因素仅处于从属性地位。

再比如，在2017年重庆红星公司案件(2017最高法民终350号)中，红星公司与玉林市政府、拓福公司于2013年签订《投资合作协议》，约定由红星公司竞得目标地块后建设城市综合体项目，此后不久红星公司、拓福公司与玉东新区管委会签订《补充协议》。2015年10月，玉林市玉东新区管委会以红星公司方未依约开发土地为由，向玉林市中级人民法院起诉重庆红星公司。针对涉案协议的法律属性，一审民事法官认为：“《合作协议》约定……玉东新区管委会的主要合同义务是补贴财政扶持金、给予政策优惠、协助办理国有土地使用权证、协助办理项目审批报建及工商、税务登记手续等。这些事项属于行政机关依法行使行政职权的范畴，而不属于平等民事主体之间的民事权利义务，不属于民事诉讼受案范围。”这一观点正与最高人民法院行政庭法官在前引之2017年香港斯托尔实业(集团)有限公司案件中的观点一致。然而，本案中最高人民法院民事庭法官却否定了此观点，认为：“玉林市政府主要义务是提供用地，出让国有土地使用权，《合作协议》应属于民事合同。……其中第六条规定甲方(玉东新区管委会)的义务主要是：协助乙方(重庆红星公司、广西拓福公司)办理《国有土地使用权证》、项目审批等手续，并给予乙方优惠政策。从约定内容可见，甲方协调乙方办理手续不是行政机关行使行政职权的行为，而是辅助另一方合同主体履行合同，非行政管理事项，亦属于民事合同。”

简言之，在最高人民法院民事庭法官看来，协议中约定的行政职权因素仅表现为“辅助另一方合同主体履行合同”的行为，乃从属于双方的主要合同义务，也就是提供土地建设红星国际广场，而这在最高人民法院民事庭法官眼中构成纯粹民事性任务，由此，便否定了一审法院将涉案协议视为行政协议的判断。

3. 当“行政职权”因素处于主导地位时

若涉案协议中的“行政职权”因素处于主导地位，最高人民法院民事庭法官仍会进一步对涉案协议包含的行政职权进行属性分析，根据其属于“刚性行政职权”抑或“拟制行政职权”，判断是否构成行政协议。

（1）拟制行政职权

所谓“拟制行政职权”，乃指在表面上看似为行政职权，但却能够被民事法律制度所涵括，因而并不影响民事庭法官对案件实体争议进行处理的情况。最为典型的例证，乃是政府对国有土地的处置行为。如在2016年安徽通德房地产案(2016最高法民终638号)中，蚌埠市国土资源局与通德房产公司签订《协议书》，约定将龙湖西岸6万平方米国有土地租赁给通德房产公司使用。2010年5月24日，国土资源局就通德房产公司实际使用的4.2万平方米国有土地向其发出《收回国有土地使用权决定书》，内容为：“因建设龙子湖公园二期工程用地需要，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第一项的规定，经市政府批准，决定提前收回你单位于1996年6月10日租赁使用的水上乐园项目用地。”但是后续双方对补偿金额无法达成一致，通德房地产公司遂提起民事诉讼。

最高人民法院民事庭法官认为：“当事人签订土地租赁协议的目的是开发商业项目，而非为实现社会公共利益。根据土地租赁协议，通德房产公司取得案涉土地的租赁权，国土资源局取得收取租金的权利，双方成立民事法律关系，而非行政法律关系。”然而，国土资源局乃是依据《土地管理法》第58条“为公共利益需要使用土地”而作出的收回国有土地使用权的决定，根据该条文，其理应被视为行政机关行使行政职权的行为。但是，最高人民法院民事庭法官并未采纳此种观点，而是认为：“根据土地租赁协议，国土资源局应将案涉土地出租给通德房产公司使用，国土资源局作出决定收回土地，系解除土地租赁协议行为。”可见，通过将行政职权行为转化为普通民事合同解除权的行使，最高人民法院民事庭法官消解了涉案协议中的行政职权因素，由此，涉案协议被认定为民事合同才得以可能。

此种做法在2017年海阳市国土资源局案(2017最高法民辖终328号)中得到更为清晰的体现。在该案中，海阳市国土资源局与烟台泰盛置业有限公司因《国有建设用地使用权出让协议》的履行发生争议，一方提起民事诉讼后，双方就涉案协议的法律属性存在分歧。解决此分歧的关键，在于如何理解国土资源局出让国有土地的行为。申言之，其到底构成所有权人对自身民事权利的处分行为，还是行政机关实施的行政职权行为。

对此，最高人民法院民事庭法官认为：“国家将国有土地使用权出让给土地使用者，是国家作为国有土地所有权人将其所有权权能中的使用权分离出来让予给土地使用者的一种权利移转方式，其实质是国家行使的对国有土地财产的处分权。……在国有土地使用权出让过程中，尽管国家具有国有土地管理者和国有土地所有人的双重身份，但是，国家作为出让方将国有土地使用权出让给受让方，主要是以国有土地所有人的身份行使处分权，所行使的是民法意义上的物权权利，并非以国有土地管理者身份履行社会、行政管理职能。”由此，最高人民法院民事庭法官“刺破”了覆盖在国有土地出让行为上的职权属性“面纱”，将其还原为所有权人的民事权利处分行为，从而将涉案协议定性为民事合同。

(2) 刚性行政职权

所谓“刚性行政职权”，乃指民事法律制度无法涵括，因而法官无法依民事法律制度予以处理的行政职权。唯有此时，最高人民法院民事庭法官才会确认涉案协议属于行政协议。比如在2015年新奥公司案(2015民申字第256号)中，新奥公司与商丘市政公用事业管理局于2007年签订了《城市管道燃气特许经营协议》，第3.3条约定的：“特许经营权行使地域范围为商丘市城市规划区域内”，后双方就此条款如何理解发生争议。对此二审法院认为：“关于特许经营区域范围的界定或确认问题，属于政府的行政职权范围，不属于民事案件审理的范围。因此，原审裁定驳回新奥公司的起诉并无不当。”最高人民法院民事庭法官也同样承认：“在行政机关未明确本案《特许经营协议》所涉商丘市城市规划区域范围的情况下，直接认定新奥公司依该协议所享有特许经营权的区域范围，超出人民法院民事裁判的范畴。……上述裁定关于界定城市规划区域范围属政府行政职权的意见正确，在该范围未经行政机关依法确定前，驳回新奥公司基于此提起的侵权诉讼，并无不当。”可见，正是由于案件争议条款的具体内容必须由行政机关行使行政职权方能确定，此问题才“超出了人民法院民事裁判的范畴”，因而，最高人民法院民事庭法官才最终确认涉案协议属于行政协议。

还比如，在前引的2015年的漳浦中环天川环保水务公司案中，由于中环公司擅自堵塞污水处理厂进水管道，引发了污水外溢污染周围环境的危险。在县环保局发出《限期改正通知书》后，中环公司仍然拒绝落实整改，县环保局、赤湖镇政府遂采取措施，共同接管了中环公司运营的污水处理厂。对于该接管行为，最高人民法院民事庭法官认为：“系行政机关在行政管理过程中，履行制止违法行为、避免危害发生、防止危害扩大的法定职责行为”。而且《项目特许经营权协议》第26.3款也约定：“甲方不得采取任何违反法律法规和本协议约定以外的行动影响乙方及项目公司对本项目的建设和运营管理。……但为了公共安全和健康的紧急情况而采取措施除外”。据此最高人民法院民事庭法官认为：“赤湖镇政府在发生危及公共安全和健康的紧急情况下对项目的建设和运营管理采取措施，既不违反合同约定，也不违背其行政管理职责。因此，二审裁定认定，《项目特许经营权协议》第26.3款体现了赤湖镇政府作为公共事务管理者的身份，这一条款具有行政合同性质，并无不当”。

可见，正是由于涉案协议在本质上包含了行政机关行使行政职权的内容，最高人民法院民事庭法官才认定作为协议当事人的赤湖镇政府同时也具有“公共事务管理者的身份”，进而确定涉案协议属于行政协议。

回顾全文，可以发现，最高人民法院行政庭与最高人民法院民事庭对行政协议边界的划定仍存在如下两点实质分歧：第一，对于“内容要素”的权重。最高人民法院行政庭法官并未将“内容要素”作为识别行政协议的必要条件，其主要功能在于补强对于行政协议的识别；而最高人民法院民事庭法官却认为，“内容要素”乃构成识别行政协议的必要条件，若涉案协议不具有“行政法上的权利义务内容”，则无法认定为行政协议。第二，对于“内容要素”的内涵。在行政裁判中，“内容要素”是依权利/权力的法律属性予以界定的，乃指普通民事主体依法无权自由处分的公法性内容，包括如行政主体给予政策优惠、协助办理行政手续等等。但在民事裁判中，“内容要素”则被理解为民事法律制度所无法涵括，以至于阻碍了案件的实体争议依据民事法律制度予以处理的内容。这既考虑了相关权利的法律属性，但更看重民事法律制度对案件实体争议的处理效果。比如，行政主体给予政策优惠、协助办理行政手续的内容，在法律属性上属于公法性内容，然而由于其在涉案协议中往往处于从属地位，所以在民事庭法官看来，其并未妨碍民事庭法官依据民事法律制度处理案件实体争议。再比如，关于政府对国有土地的处分行为，虽然其法律属性带有公法性，但民事庭法官认为该行为能够通过民法理论予以解释，进而认为可以通过民事法律制度予以处理，所以也并不构成真正的“行政法上的权利义务内容”。

由此，相比于最高人民法院行政庭法官所划定的行政协议边界，最高人民法院民事庭法官所认可的行政协议范围明显更为缩限：在民事庭法官看来，虽然行政协议构成行政主体履行行政职责的手段，但并非为了履行行政职责而签订的所有协议都属于行政协议，涉案协议的内容还必须包含“刚性行政职权”，即能够阻碍民事庭法官依民事法律制度处理案件实体争议的行政职权，此时，民事庭法官才会放弃管辖权。可见，2015年《行政诉讼法》修订与《若干问题的解释》颁布，虽然为各方提供了识别行政协议的共同分析框架，但它们并未真正弥合民事审判与行政审判在行政协议边界问题上的实质分歧。

那么，造成双方分歧的原因何在？笔者认为，这首先源于20世纪以来“公法的私法化”与“私法的公法化”所导致的公法与私法在制度层面的相互交错；而更为根本的，乃在于我国宪法价值层面所内含的张力，其实质为公法与私法在价值本位上的对峙。

1. 私法的公法化

回顾20世纪以来私法的发展演进，可以发现，为了应对19世纪“自由放任”模式所导致的“经济上强者对弱者的支配及自由竞争中的失败者被弃之不顾”的现象，20世纪的私法逐步摆脱传统的形式正义理念，而采用功能主义的进路，将“社会妥当性”纳入价值体系， 以回应社会的现实需求。由此产生的现代民法“立足于社会基础，从实质正义出发，强调对‘弱者’的保护，加强对传统的意思自治的限制，反映了社会连带思想的复苏”， 这一现象被概括为“私法的公法化”。此种转变集中体现于民法原则的变迁：在传统意思自治原则之外，现代民法还确立了公平原则，并提升了诚实信用原则、公序良俗原则的地位，从而形成了对绝对意思自治的社会限制。基于上述原则，现代民法建立了情事变更、显失公平等具体制度，近代的契约严守义务也部分地让步于结果的公平性与社会的妥当性， 近代的契约自由也受到越来越多的限制，现代民法甚至接受了强制缔约制度。有学者进一步提炼了现代民法的四大价值：“意思自治、弱者保护、信赖保护与自己责任”， 认为其可以依社会基础的变迁而强弱消长、彼此协调。

可见，进入20世纪，现代民法已经成功地将尊重社会公共利益纳入自身体系之中，正因为如此，如前文所述，当涉案协议仅表现出目的的公益性而无内容的高权性时，民事庭法官往往倾向于认为此尚不足以支撑该协议脱离民法的调整。要知道，既然现代民法同样发展出了调整公共利益与个人利益之关系的原则与制度，那么除非涉案协议中所包含的行政职权使得民事庭法官无法依据民事法律制度对案件实体争议进行处理，便没有必要引入公法予以规范。

2. 公法的私法化

然而，同样是为了克服19世纪“自由放任”所导致的“两极分化、贫富悬殊、社会动荡”的社会危机，进入20世纪，公法也开始吸纳私法之制度要素，从公法角度为公私合作提供制度支持。这首先源于国家任务的根本性变迁。20世纪初，法国公共服务学派代表学者狄骥教授就指出：“政府的事务已经超出了提供司法、警察和战争防御的范围。……政府必须从事那些对于促进个人在体能、智能和精神方面的福利”。同一时期，德国公法也逐步走出“秩序行政”的传统形态， 认为政府应该以“促进‘社会正义’为出发点”“由自由主义时代极端消极……维持社会秩序的‘治安政府’”转变为“兴办社会福利事业，以照顾居于社会弱者地位之国民”的“大有为政府”。因此，进入20世纪，在欧洲大陆的主要国家，“给付行政(或服务行政)已取代干涉行政，成为行政的主要态样”，国家任务遂逐步转变为提供生存照顾，克服“自由放任”所导致的社会撕裂，保障公民之间的社会连带。

国家任务的变迁随之引发行政法制度层面的变革。为了更为高效地提供公共服务，德国行政法在“最传统、最典型”的“高权行政”之外，发展出了“利用私法之方式，来达成国家任务”的国库行政，高权行政遂退化为实施公共行政的最后手段。在法国，公法同样引入了私法之合同要素，创建了“行政协议”概念， 并逐步通过判例构建了行政协议实体制度，作为行政主体履行公共服务职责的公法手段。无论上述何种公私合作模式，皆旨在将私法制度吸纳进入公法领域，在继续遵循部分民事法律制度的同时，还运用公法予以调整。德国的行政私法行为乃“以公法原则来管制”，以避免行政主体“遁入私法”(Flucht in dasPrivatrecht)危害公共利益。法国行政法官通过行政裁判，在合同关系中引入公法制度，以确保协议的履行始终遵循“平等进入、持续提供、与时俱进”的公共服务三大原则(lois de Rolland)。由此，站在公法的角度来看，以行政诉讼来处理公、私主体之间的合同争议，其主要优势在于行政庭法官能够适用公法规范，以毫无遗漏地审查行政主体履行行政职责的行为：既督促行政主体恰当地实现公共利益，也监督其审慎地行使公共权力，从而避免公共行政“遁入私法”。而且，既然现代公法已经通过“公法的私法化”引入了部分民事法律制度， 那么行政庭法官在行政诉讼中也同样能够适用民事法律制度处理涉案协议的有关民事争议，如此，也就不会对民事争议的处理造成任何伤害。

可见，基于行政庭法官的视角，以“行政职责”为本质考量划定行政协议的边界，虽然可能使得部分不必适用公法制度的合同也被认定为行政协议，但却显然更为稳妥，因为其既可以适用民事法律制度解决民事纠纷，还可以更为全面有效地监督公共行政活动。其实，最高人民法院民事庭法官也同样看到了这一点，在2015年海南香江德福大酒楼案 中，最高人民法院民事庭法官就曾指出：“本院注意到，目前在理论界和司法实践中确有观点认为国有土地使用权出让合同系行政合同……这些观点也具有一定的合理性，考虑到相关合同中融入了行政职权、对合同纠纷的审理需要对行政行为的合法性展开审查等因素，通过行政诉讼对行政行为的合法性与合同争议一并审查，亦便于争议的一揽子解决。”然而，如前引2017年的海阳市国土资源局案所表现的那样，最高人民法院民事庭法官至今仍然拒绝将“国有土地使用权出让合同”认定为行政协议，可见，应还存在更深层次的考虑，驱使民事法官对行政协议“心生抗拒”。

1. 边界分歧根源于价值对峙

由民事合同转变为行政协议，从根本上看，乃意味着调整该合同关系的实体法由民事法律制度，转变为吸收了部分民事法律制度的公法制度，即行政协议法律制度。而行政协议法律制度的实体内容之一，便是承认协议关系中的行政主体享有单方变更权与单方解除权。由于该权力不以合同约定为基础，并且仅协议一方当事人享有，因此对民事法律制度中的意思自治、契约严守带来了严重冲击，在民法学者看来，这“大大增强了侵害普通市场主体的民事权益的概率”。然而，根据法国行政协议理论，单方变更权、单方解除权其实根源于行政主体管理公共事务的法定职责。如前文案例分析所呈现的那样，在我国的行政协议中，行政主体兼有“公共事务管理者”与“协议关系当事人”的双重身份。因此，民法学者对单方变更权、单方解除权的担忧，其实是对行政主体以“公共事务管理者”和“协议当事人”的双重身份进入协议关系的担忧。

但是，从公法学的角度来看，为了确保协议的履行不偏离公共服务之目标，作为“公共事务管理者”的行政主体，很难在成为“协议当事人”后便完全抛弃自己的“公共事务管理者”之身份，这构成了行政主体的“人格内核”。恰如法国最高行政法院在1910年3月11日“法国电车总公司案”中所阐释的那样：“公共服务已经委托他人经营，但其仍然属于公共服务。委托经营代表一种间接的管理方式，而这并不等同于放弃或抛弃。因此，在必要时，国家必须介入，运用其作为公法人之权力而非合同授予之权力，强制合同相对人进行超出既有承诺的给付。” 由此，双方对行政协议边界问题的争议，其实可以归结为如下问题，即：行政主体通过订立合同的方式介入哪些领域时，其仍然可以保留作为“公共事务管理者”的身份，进而能够在必要时突破合同约定、直接干预合同的履行。

在行政庭法官看来，为了使行政职责的实现得到根本保障，应倾向于对该领域采取扩张解释，即只要对相关权力的行使设置了妥当的约束条件，那么行政主体履行行政职责所订立的协议皆应纳入行政协议的范围。而在民事庭法官看来，为了避免市场主体之私法权益暴露于公权力的潜在威胁之下，那么自然应该对此采取缩限解释，即只有当协议内容存在依民事法律制度无法处理的“刚性行政职权”时，才能交由公法规则来调整。由此可见，双方的分歧其实扎根于价值层面：行政庭法官乃秉持公共利益的价值本位，认为只要不伤害私人权益，就应该尽可能地确保公共利益的实现；而民事庭法官则秉持私人权益的价值本位，认为如非确实必要，即不应引入公法制度，避免使私人权益暴露于公权力的潜在威胁之下。

2. 价值对峙根植于我国宪法的内在张力

此种价值本位上的对峙，乃渊源于我国宪法中“保障公共利益”与“尊重私人权益”这两种价值之间难以消解的内在张力。而且，鉴于我国当前所处的时代背景，在此二者价值之间寻求平衡，将面临着更深层次的困境。

（1）私有财产的国家征收制度

以私有财产的国家征收制度为例，宪法学者普遍认为私有财产乃是“人作为有尊严的个体存在的社会物质基础”，应该获得宪法层面的特别保护，而与此同时，宪法学者也认识到“财产权的存在并不是绝对的，财产权的社会性实际上决定了财产权存在的界限”。因此，各国宪法对于私有财产权的规定，往往包括“不可侵犯条款、制约条款以及征用补偿条款这三层结构”“形成一个深具内在张力……复合机构”，而内在张力的焦点，正集中于《宪法》第13条第3款国家为了“公共利益的需要”有权征收私有财产的规定。

从“尊重私人权益”的价值本位出发，民法学者普遍主张对征收行为予以严格的限制：“鉴于征收是国家强制取得公民和法人财产权的行为，稍有不慎即可造成对公民和法人合法财产的严重侵害， 因此必须由法律严格规定征收的法定条件”，其中“公共利益的需要”作为唯一的实体条件，自然应该被严格限定，“社会公共利益以外的目的， 例如商业目的， 绝对不适用国家征收。” 然而，也有学者发现了“公共利益”概念在功能上的双重面向：其不仅构成“限制公民基本权利的界限……保护公民合法权益的‘防火墙’”，其同时也构成“公共行政的目标，是行政行为的合法性依据”，并且，在未来“以‘公共利益’为议题的讨论将跳跃到如何增进社会‘公共利益’，如何将‘公共利益’最大化”。

在探讨如何细化限定征收条款中“公共利益”之内容时，民法学者便遭遇了上述两种功能的冲突。虽然“对‘公共利益’的内容作出明确界定，是保护公民私有财产权的重要举措”，然而研究后却发现：“公共利益”的内涵，既可能是纯粹的公共福祉，也可能涵括“商业利益”，甚至“财政收入……也不能完全否定其公益性”，因而“是一个无法在法律上对其内容加以明确界定的概念”。其实，从行政法学角度来看，这背后的原因并不难理解。要知道，我国政府的核心职能既非消极地维护社会秩序，也不限于静态地分配社会福利，而是通过积极地实施公共政策推动经济社会的协调发展。换言之，其公共行政活动具有极强的能动性，作为政府行动依据的“公共利益”概念，自然难以被限定于固定的范围，遂呈现出民法学者所观察到的“宽泛性、发展性、不确定性和层次性”， 这是我国国家治理的客观现实所决定的。征收制度中关于如何限定“公共利益”的讨论，正折射出“公共利益”概念背后所潜藏的公法与私法在价值本位上的对峙，以及调和此二者对峙的不易。

回到行政协议的议题，同样的价值对峙及其内含的困境也存在于当前我国围绕政府特许经营、PPP、政府购买服务协议之法律属性的争议之中。上述三类协议中，政府以公共利益之名义行使单方变更权、单方解除权，其实正构成政府对协议相对人依据合同而享有的未来经济机会的征收。那么，若希望确保协议相对人的权益完全免于公权力的潜在威胁，我们自然会倾向于缩限行政协议的边界；但是，若希望确保通过此类协议提供的公共服务能够始终得到行政主体的根本保障，我们则难免倾向于允许行政主体在进入协议关系时仍然保留作为“公共事务管理者”的身份，从而将此类协议皆纳入行政协议之中。

（2）国有土地及自然资源的所有权属性

“保障公共利益”与“尊重私人权益”这两者价值之间的内在张力，同样存在于我国关于国家所有权之法律属性的讨论之中。而对国家所有权属性的认识，直接决定了我们对国有土地及自然资源使用权出让协议之法律属性的判断。

基于“尊重私人权益”的价值本位，民法学者历来主张国家所有权与私人所有权二者并无本质区别：“平等保护原则的核心，是维护各类民事主体的人格平等，无论民事主体是国家、法人、自然人，都应该受到平等的对待”。由此自然导出的逻辑结果，即认为“国家土地管理部门以土地所有人的代表的身份与其他民事主体之间从事交易行为时，并不是以主权者和行政管理者的身份出现的，作为合同当事人，其与另一方当事人即土地使用者的法律地位是完全平等的”，民法学者正是据此认为，“国有土地使用权出让合同”属于民事合同。有民法学者精炼地概括了这一主张背后的价值根源：“国家不同的主体身份不得混用，应当以民事主体身份出现并行使自然资源所有权时，就不得将公法上的权力都用在对相对人的关系上。换句话说，在自然资源所有的问题上，私权、公权全都上场，只要国家利益最大化即可，这种做法是要不得的。”可见，避免为了公共利益之最大化而将私人权益置于公权力的潜在威胁之中，这构成了将国有土地等自然资源使用权出让协议排除出行政协议范围的根本原因。

然而，我国宪法学界则普遍看到了国家所有权的公益性与社会性。有学者明确地指出，“宪法上的国家所有权本质上是一种国家责任”“是制宪者要求国家针对市场与社会利用自然资源可能发生的失灵，运用以法律为中心的多种手段和工具，持续性地对各种资源风险进行有效控制的一种模式。” 而若回顾新中国宪法的历史演进，我们甚至可以发现，对财产权的规定历来都被纳入经济制度的范畴， 因而国家所有权其实与生产资料的公有制存在深层次的牵连，在部分学者看来，这“显然成为绕不过去的、也无法移植的‘本土资源’”。由此可见，若以“保障公共利益”为价值本位，处于国有土地及自然资源所有权关系中的国家主体，相比于普通民事主体，显然负担着更为根本的保障公共职责之使命，这便凸显了其作为“公共事务管理者”的身份。由此，最高人民法院民事庭法官所秉持的“国家作为出让方将国有土地使用权出让给受让方，主要是以国有土地所有人的身份行使处分权，所行使的是民法意义上的物权权利，并非以国有土地管理者身份履行社会、行政管理职能”的观点，就难以成立了。

总之，基于我国当前的宪法框架，在公法与私法相互“接壤”的各个领域中，皆可看到“保障公共利益”与“尊重私人权益”这二者价值之间的对峙。而各方在价值本位上的不同立场，很大程度上决定了对其行为法律属性的判断，进而导向不同的制度选择。当前各方关于行政协议边界问题的争议，正构成了此整体图景的一部分。

3. 更深层次的困境

就我国而言，潜藏于双方价值对峙背后的更深层次困境在于，此双方价值在我国当前之时代背景下都具有完全充分的正当性。正如宪法学者所评论的那样，在西方社会协调此两项价值乃是“历时性问题”，但是在我国，“近代的课题显然尚未彻底完成”，“在西方的历时性问题，到中国(就)变为了共时性问题”。换言之，它要求在全社会树立对私人权益发自内心的尊重的同时，也一并要求我们接受对私人权益的普遍限制，以构建有效的公共利益保障机制。由此，我们分明被置于双方价值的撕扯之中，任何单向性的选择都难免简化问题，而不利于解决问题。

面对此种困境，我们所能够做的，应该是努力平衡这两种价值，并且认识到，由于无以避免地置身于双向的价值撕扯之中，“保障公共利益”与“尊重私人权益”此二者之间的平衡点，显然不可能是静态的，而是随着社会价值重心的摇摆，始终处于流动之中的。由此，作为二者平衡结果的行政协议边界，也就必然呈现出流变性与开放性。

基于前述的反思，笔者认为，行政协议边界的划定可以遵循如下两点思路：

考虑到双方价值本位的对峙，行政协议边界的划定既要避免公共行政“遁入私法”将公共利益置于危险之中，也要看到行政主体以“公共事务管理者”之身份进入合同确实可能对私人权益构成潜在的威胁。为了平衡此二者，可以考虑引入公法学界普遍接受的“比例原则”作为划定行政协议边界的根本指引，即，手段的选择应该以最低侵害为条件，且“所采取的手段与所追求的目标之间必须成比例”。 

依据该原则，我们在分析涉案协议的法律属性时，a.应该审查行政主体通过该协议拟实现之“行政职责”与行政协议法律制度之间是否符合比例，若行政主体通过民事合同即能确保实现其行政职责，则显然不必将其认定为行政协议。这就导致，我们一方面缩限了最高人民法院行政庭法官所采用的以“行政职责”要素为本质考量的审判实践。即，并非行政主体为履行行政职责而订立的所有协议皆可被视为行政协议，而应根据“比例原则”，只有当协议拟实现之“行政职责”足够重要时，才应将其认定为行政协议。另一方面，由于该原则保留了不论协议之内容而仅考虑行政职责之重要性即可认定行政协议的可能，这也就超越了最高人民法院民事庭法官将行政协议的范围局限于协议内容包含“刚性行政职权”的审判实践。要知道，由于协议相对人的拒绝或行政主体的疏忽，双方当事人皆可能最终没有在协议中约定履行相关职责所必要的措施，进而很可能未包含任何“刚性行政职权”，但若涉案的行政职责足够重要，需要承认行政主体在该协议中享有作为“公共事务管理者”的必要权力，那么此时如果不将涉案协议认定为行政协议，反而要求行政主体强行放弃其作为“公共事务管理者”之身份，社会公众的切身利益也即可能被置于危险之中，这样的结果显然并非可欲。因此，对于重要的行政职责，即便协议内容未包含“刚性行政职权”，也应被视为行政协议。b.若协议内容已经包含有“刚性行政职权”，即便涉案协议无法通过上述“比例原则”的审查，其仍然应该被认定为行政协议。此乃最高人民法院民事裁判既已接受的规制，这类协议之所以无法纳入民事合同，乃是因为民事庭法官依据民事法律制度无法对“刚性行政职权”进行实体处理，因而在审查此类协议时遭遇了客观障碍。

显然，无论是对“比例原则”的运用，还是对“刚性行政职权”的识别，都存在伸缩调整的空间。申言之，不仅行政职责之重要性可能因时代等因素的变迁而有所差异，而且对“刚性行政职权”的识别，也可能随着我们对权利属性的认识转变而有所调整。总之，上述的两条识别规则，为各方基于实践展开持续的对话，在对峙的价值之间不断寻求平衡提供了法律空间。 

依据上述两项识别规则，以渐进的方式在具体裁判中逐步划定行政协议的边界，此种进路虽然最符合“比例原则”的正当性，但却显然未完全满足司法实践所需的清晰性与可操作性，可能引发不可控的诉讼成本。其实我国立法者早已预见到了此种风险，在2015年《行政诉讼法》修订时即明确规定了“政府特许经营协议”与“土地房屋征收补偿协议”这两类“有名行政协议”，最高人民法院也随即颁布司法解释，规定了此两类“有名行政协议”，以期统一部分协议的诉讼管辖。

然而，我们已经看到，最高人民法院民事庭法官并未完全遵循该规定。在部分案件中，其明确否定了立法者对有名协议的属性认定；而在其他案件中，民事庭法官还试图将涉案协议中的民事争议与整体合同相分离，在承认涉案协议属于有名行政协议的情况下仍对该协议中的民事争议进行审理。上述做法的风险在于，其会误导诉讼当事人相信针对政府特许经营协议中的民事纠纷仍可提起民事诉讼。然而，在协议相关的纠纷中，具体哪些纠纷属于纯粹的民事纠纷，对该问题的回答在案件进入实体审查之前很难完全厘清，此便可能导致实体争议最终由于民事庭法官无权管辖而无法获得实质处理。比如在前引的2015年新奥公司案中，双方当事人即围绕“该协议第3.3条”的含义引发纠纷，此纠纷看似为合同条款的解释问题，但在审理后却发现，其触及设定城市规划的行政职权，最高人民法院民事庭法官遂认为争议事项“超出人民法院民事裁判的范畴”，不得不驳回新奥公司的诉讼请求。这显然增加了当事人的诉累，造成了司法资源的不必要浪费。

总之，在“比例正当性”与“实践可操作性”之间寻求平衡，要求审判机关尊重全国人大及最高人民法院对“有名行政协议”之范围的规定，仅对法律属性尚未明确的协议适用前述的两项识别规则。