五、司法型案外人没收的程序规则

法定要件的设置为没收案外人违法所得划定了实体边界，完成了向司法型没收模式转型的第一步。为维护案外人基于实体请求权所享有的诉讼利益，还需要为没收案外人违法所得设置正当程序的屏障，主要包括确保案外人诉讼参与的实质化、明确要件事实证明机制、保障案外人的事后救济权，进而促进案外人违法所得没收程序从行政作业模式转向司法作业模式。

（一）案外人诉讼参与的实质化

1.案外人参与诉讼的阶段与方式

关于案外人参与的阶段问题，《刑事诉讼法》第299条只是规定了在特别程序中案外人可以在法院审理阶段依申请参加诉讼，而未规定普通审理程序中案外人参与的阶段和方式。为维护案外人的诉讼利益，在普通审理程序中，案外人也应有参与权，检察机关应在起诉书中一并向人民法院提出案外人参与没收诉讼的申请，法院此时便可基于违法所得的信息来判断案外人参加诉讼的必要性。进一步的问题是，案外人的参与权能否前移至审前阶段？我国法律和司法解释没有明确规定，相关规范性文件倾向支持将案外人的参与延伸至审前阶段并要求告知其相关诉讼权利。其理论根据在于，侦查服务于公诉准备和案件事实的查明，应当覆盖对决定刑事法律效果有重要性的各种情况，若有证据显示案外人可能成为没收判决干预的对象，侦查就应当延伸至该案外人身上。而且，通过尽早赋予案外人法定听审权可以使潜在的没收参与人提前对没收申请施加一定影响乃至避免没收，进而促进诉讼的经济。因此，公安机关、检察机关有相当理由认为案外人可能对涉案财物主张权利的，则可分别在侦查终结前、提起公诉前通知该案外人，给予其陈述意见的机会，以决定是否正式提出没收案外人违法所得的意见。

关于案外人以何种方式参与审判程序的问题，《刑事诉讼法解释》第279条第2款只规定了人民法院在必要时可以通知案外人出庭。由此可见，案外人主要是基于法院依职权的通知而参与诉讼。但是，仅有依职权通知是不够的，有时法院会不通知或因不知道相关信息而无从通知。立法宜同时规定第三人申请参加没收程序的权利。由于知情是案外人申请的前提，为保障案外人知情权，人民法院可在开庭前发出公告并设置适当的异议期。在本诉开始后，案外人可以通过申请的方式向受理本诉的法院提起参加没收程序的请求、事实和理由，法院经审查后作出准许或驳回的裁定。

在依职权通知出庭的情形下，能否强制经通知不愿参加诉讼的案外人到庭，则应区分情形而定。一方面，没收程序属于仅涉及财产利益的对物诉讼程序，若案外人不出庭不影响案件事实的查明，其即便被通知参加诉讼也不负有到庭义务。该种情形下的案外人可以委托诉讼代理人到庭。但是，如法院认为有必要利用案外人所知情况来查明没收相关事实的，案外人则有到庭义务。由于案外人在此事项的调查程序中具有程序被告的地位，法院可决定准用传唤被告人的方式传唤案外人亲自到庭，并可在必要时以拘传的方式强制其到庭。另一方面，案外人也可通过向司法机关陈明对没收财产不提出异议的方式表明不参与诉讼的意愿，此时则构成对法定听审权和诉讼参与权的舍弃，可以不再通知或撤销通知案外人参与诉讼。为尊重案外人放弃出庭权利的选择，法院可以不待案外人出庭陈述而径行判决。理论上通常认为，该种诉讼参与权的舍弃排除了法院以程序被告的身份传唤或拘传案外人出庭的权力，法院若认为仍有利用该案外人所知查明案件事实的必要，则可以将该案外人作为证人通知其出庭作证，证人经通知而没有正当理由不出庭的，人民法院可依《刑事诉讼法》第193条的规定强制其到庭。

2.案外人的诉讼权利及其限度

诉讼制度是一种保护权益并解决纠纷的制度设计，国家既通过诉讼利益的判断、承认和诉讼程序的启动来保障当事人接受裁判的权利，也通过诉的利益来界定国民可以行使诉权的范围。具体而言，案外人在审前阶段和审判阶段的诉讼权利存在一定的差异。

其一，在审前阶段，如果侦查机关或检察机关认为案外人可能会对拟没收标的主张权利，仅规定“告知其相关诉讼权利”显然是不够的；为了查明事实真相并赋予案外人破除没收申请的机会，还应赋予其表达意见的权利。至于侦查机关和检察机关在该阶段究竟以何种程序询问案外人，应当视情况而定。在针对没收参与资格、没收要件、排除没收事由进行询问时，案外人是针对没收进行防御的主体，是为自身事务作出陈述，而非单纯作为证人进行陈述。该询问准用讯问犯罪嫌疑人的规定较为妥当，案外人因此在该询问程序中准用犯罪嫌疑人的权利和义务。若询问的事项与没收问题无关，则对其以证人身份询问较为妥当，案外人因此在该询问程序中享有证人的权利并履行证人的义务。

其二，在审判阶段，案外人加入本诉之后，其究竟享有哪些诉讼权利才能足以维护其诉讼利益？案外人在普通审理程序中同样享有诉讼利益并具有没收程序被告的地位，宜让其准用被告人的诉讼权利，享有申请回避权、知情权、参与法庭审理权、举证质证权、申请调查证据权、辩论权、最后陈述权、上诉权等权利。此外，在判决事项上，案外人还享有请求法院注意的权利，这一权利反射到法院的责任面上，就形成了法院具体化其没收判决的义务，法院的没收裁判应明确裁判的主文、支持没收的事实和理由。

与此同时，案外人诉讼权利的行使应当有一定的限度。为平衡司法型没收中的国家没收利益、案外人诉讼利益、被告人速审利益，案外人参与没收诉讼的权利应受到诉讼利益范围和不拖延原诉讼原则的双重限制。

其一，案外人的参与范围应受到其诉讼利益范围的限制。在与没收相关事项的范围内，案外人具有没收程序被告的地位，准用被告人的权利。但是，这一准用仅是力求以简单的技术性方法，最大限度保障参与人的程序权，并非表示此时的案外人具有了被告人的法律地位。这是因为，刑事被告人诉讼利益的范围一般是定罪量刑和涉案财物没收的叠加，而案外人的诉讼利益一般限于与没收相关的实体问题。因此，案外人准用被告人权利的范围也应限于与没收相关的事项。进一步而言，没收违法所得虽然建立在犯罪事实的面向上，但只需要评价犯罪事实是否存在，不以定罪为前提，因而不需要检视行为人的有责性。案外人通常要围绕没收要件的事实认定与法律适用问题参与诉讼程序，可以涉及刑事不法性，但被告人的罪责（有责性）和量刑问题一般不在参与范围之内。例如，案外人申请调查证据的范围应与没收要件紧密相关，一般不及于被告人的罪责（有责性）和量刑问题。案外人开展法庭辩论、上诉和申请再审的范围原则上也只限于没收要件相关的事项，可以涉及刑事不法行为的问题，但一般不能争执与没收要件无关的被告人的有责性和量刑问题。

其二，案外人的诉讼参与还应遵循不拖延原诉讼的原则。案外人的诉讼权利固然应予保障，但普通审理程序中刑事被告人的速审利益也不应忽视。根据不拖延原诉讼的原则，法官不得因案外人的参与而对原诉讼分心并造成原诉讼的过度拖延，否则就会耽搁定罪量刑这一更重要的问题并减损被告人的速审利益。为兼顾普通审理程序中刑事被告人的速审利益，法院应在案外人的参与利益与被告人的速审利益之间寻求适当平衡，在个案中审查判断案外人的参与利益何时退居于被告人速审利益之后。例如，案外人固然有就没收事项向证人、鉴定人和被告人发问的权利，但考虑到交叉询问证人可能会旷日持久，如果对证人的交叉询问会导致原诉讼的过度拖延，法院可酌情简化甚至禁止交叉询问规则的适用。再如，没收问题原则上应与本案定罪量刑问题一并判决，但当没收的事实和法律适用问题较为复杂时，基于不拖延原诉讼的原则，可以把没收问题从本案判决中抽离，在本案判决作出后单独作出没收判决。

（二）案外人没收的证明机制

完整的证明机制是司法型没收的核心组成部分，而明确的证明对象、证明责任分配规则和证明标准则是推动司法型没收高效运行的重要保障。鉴于没收是一种独立的刑事法律效果，对物没收的诉讼程序并不涉及对被告人刑事责任的追究问题，因此不需要受到无罪推定原则的约束。没收要件事实的证明据此无须严格遵循为证明有罪事实而设置的证明责任和证明标准。