其二，恶意取得型违法所得没收是转移型没收的第二个子类型，其法定的特别要件可表述为“第三人明知或应知是违法犯罪所得而接受”。该种没收与不当转移型没收的区别在于，其隐含了受领人支付了合理对价的客观要件，否则即可适用不当转移型违法所得没收的条款。其主观要件是案外人必须在取得涉案财物实际控制权时对受领的财物属于违法所得的事实有明知或应知的心态。立法单设该种特别要件的理由在于，第三人明知或应知是违法所得而仍予以接受的行为，表明了案外第三人存在主观恶意和对财产来源于犯罪的事实置之不理的态度。根据利益衡平理论，案外人据此产生的信赖利益不值得法律的保护。此处“应知”是指认知主体有认知事实的能力且尽到合理的注意义务后就可以知道的状态，该要求可以与《民法典》第311条善意取得制度中“善意”的价值判断包含无重大过失的要求保持一致，也符合比较法的经验。因此，“应知”所要求的过失程度并非一般的轻微过失而是重大过失，这种要求也可以避免案外人过度承担注意义务，防止对案外人过失行为处罚的扩大化。

2.继承型违法所得没收的要件

继承型违法所得没收是一种特殊的转移型没收制度，是国家对第三人因继承人或遗产受赠人的身份而取得的违法所得予以没收的制度类型，其法定的特别要件可表述为“第三人因继承人或受遗赠人的身份取得违法所得”，这是对继承型没收客观要件的描述。至于其主观要件，由于继承型违法所得没收的根据是无偿获取违法所得的财产信赖利益不值得特别保护，而无关取得人的善意或恶意。因此，该情形的认定无需考量继承人或受遗赠人的主观心态。立法单设该种特别要件的理由在于，《刑事诉讼法》虽存在犯罪嫌疑人、被告人死亡的违法所得没收制度，但《刑法》和相关司法解释并没有创设继承型违法所得没收这一制度类型，进而产生没收流转至继承人处的违法所得的实体法根据不足的问题。继承涉案财物等同于转移涉案财物，其与无偿取得涉案财物的转移型案外人没收没有差异，在此可把无偿取得财产者受保护必要性降低的价值判断延伸适用于继承情形，进而没收继承的违法所得。

3.竞合型违法所得没收的要件

竞合型违法所得没收特指国家对第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得的违法所得予以没收的类型。立法是否有必要单设竞合型没收，理论上存在不同的看法。因为，此处未参与上游犯罪却因下游犯罪而违法获得赃款赃物的案外人，如果构成掩隐犯罪或洗钱罪等下游犯罪，则可能直接以下游犯罪的名义对其违法所得予以没收，而非以案外人违法所得的名义予以没收。这是一种刑事实体法的视角，仅就这一视角看是没问题的。但是，从刑事程序法的视角看，就不能一概而论。这是因为不同罪名有不同的追诉时效、公诉利益和证据情势，而追诉时效、起诉裁量权、证据充分性等又会影响到追诉程序。在因犯罪行为人与案外人的不同犯罪而产生对同一涉案财物的没收竞合时，除非两者一并追诉，否则就有适用案外人违法所得没收的可能。

基于此，《刑法》仍有必要单设竞合型违法所得没收的特别要件，明确第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得的违法所得也应予以没收，此即竞合型案外人没收的客观要件。至于其主观要件，案外人必须认识到或者至少应当认识到取得财物具有违反强制性规定或公序良俗的性质。这主要是因为，竞合型没收中的不法原因给付以行为人具有违法性认识为前提，其规范目的在于对不法给付行为进行一般预防。只有对有意违反法律与伦理秩序的给付者和受领者作出否定性评价，才能发挥这一预防功能。

（三）排除没收事由

《刑法》第64条为违法所得的没收确立了强制没收的原则，理论上也称为强制没收主义，也即违法所得的一切财物均应当予以追缴或责令退赔，因此，法院在没收违法所得事项上并无裁量空间。这是因为，违法所得属于不得被犯罪行为人保有和使用的不当得利，不属于宪法规定的私有财产权的保护范围，不能归入犯罪行为人合法自有财产，原则上都应予以没收并上缴国库。因此，那些需要用合法财产给付的一般债权和财产刑（罚金与没收财产）并不影响违法所得的没收。但是，根据利益衡平理论，这一没收的权力并不是无限的，案外人基于交易安全享有的信赖利益和被害人的返还利益有时会超越国家没收利益而受到优先保护，其筑起的屏障正是国家没收权力的边界，由此衍生的善意取得制度、他物权人的优先受偿请求权和被害人返还请求权，则构成排除国家对案外人违法所得没收的主要事由，立法有必要予以明确。

1.案外人善意取得

案外人善意取得涉案财物是排除没收的首要事由，《刑法》可在案外人没收条款中增设“第三人善意取得涉案财物所有权时不予宣告没收”的排除事由，同时明确对该不予没收的部分，可以依法没收无权处分人的其他等值财产。《刑法》单设该排除没收事由的根据主要有以下两点：

其一，案外人因善意取得形成了对自身财产地位的完全的信赖利益，保护该利益的必要性超过了国家的没收利益，进而构成了国家对案外人没收权的边界。理论上把善意取得视为不当得利链条中的一个“中断点”，此时犯罪行为与案外人获利之间的关联性因合法且无瑕疵的法律上的原因而断裂，使案外人所获财产超出了没收制度追及的范围。

其二，单设善意取得的排除没收事由，可与《民法典》第311条的善意取得制度保持体系上的对应关系，也符合我国新近的司法实践。2011年《诈骗案件解释》第10条和后续司法文件确立了案外第三人善意取得涉案财物不予追缴的制度，也为我国司法判例所承认。需要注意的是，此处善意取得的要件应与《民法典》第311条规定的善意取得制度保持一致。同时要求无权处分所涉的基础合同有效，无处分权人与受让人签订的基础合同无效或被撤销时，不产生善意取得之效果，并有可能成立竞合型违法所得的没收。

2.被害人有返还请求权

被害人返还请求权的存在是排除案外人没收的独立事由。尽管《刑法》第64条和《刑事诉讼法》第245条第4款都明确规定，违法所得如属于被害人的合法财产，应当及时返还，而不属于没收的范围。但这主要是对犯罪分子的违法所得而言，难以覆盖案外人没收情形。立法增设该种排除没收事由的根据还在于，被害人是遭受犯罪直接侵害的主体并据此享有返还请求权，与国家为彻底剥夺违法所得的没收请求权相比，更具有直接性和紧急性。加之国家的财力强于相对弱小的被害人，故而没收请求权的实现顺位应当后于被害人的返还请求权。

《刑法》有必要在案外人没收条款中单独设置被害人返还请求权排除没收的规定，明确要求对被害人的合法财产应当及时返还；涉案财物已实际合法发还被害人的，不予宣告没收。基于此，涉案财物属于被害人合法财产的，原物存在的，应及时返还给被害人；原物不存在的，应当折价退赔给被害人。此时的财产秩序已被恢复，违法所得已通过返还被害人的形式从受领人处剥夺，国家不得再对返还给被害人的原物或价额宣告没收。

3.他物权人有优先受偿权

他物权人优先受偿请求权的存在也是排除案外人没收的独立事由。根据利益衡平理论，以转移型或竞合型的方式取得违法所得的他物权固然应予解除，但是，在涉案财物上设置他物权的人能否援引善意取得制度排除没收呢？我国司法解释只是规定第三人善意取得的涉案财物不予追缴，未明确是否包含善意取得他物权的情形。鉴于《民法典》第311条第3款也规定了他物权准用善意取得的规则，为维护法秩序的统一性和善意取得他物权人的交易安全，《刑法》可在案外人没收条款中把“第三人善意取得涉案财物他物权”作为排除没收的法定事由之一，对第三人的优先受偿部分不予没收；同时明确，对该不予没收的部分，可以依法没收无权处分人的其他等值财产。

进一步的问题是，他物权人的优先受偿权和被害人的返还请求权同时存在时，该如何执行。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条的规定，善意取得他物权的债权人对没收标的享有优先受偿权，其受偿顺位在退赔被害人的损失之前，这也为我国司法判例所承认。其法理根据在于，在执行标的上依法成立的优先受偿权构成对标的物所有权的限制，被害人的所有权固然值得保护，但优先受偿权在其上又加入了交易安全、债权人信赖利益、权利公示公信等更高的价值选择，被害人的财产权利受到了担保物权等优先权的压制，据此形成了优先受偿权先于被害人返还请求权实现的规则。同时，犯罪行为人和涉案财物流转链条上非善意取得的案外人仍须对被害人返还请求权无法实现的部分负连带责任。