三、近代以降慎刑呈现“隐而不没”的概念样态

近代以降，伴随中华法系的式微与西方法律思想的传入，慎刑逐渐由官方显性表述转为一种隐性传统。刑法谦抑主义作为一个日源外来词，在晚近获得了学界与实务界的关注和推崇。在这一过程中，慎刑概念虽转向隐伏，但其精神内核“隐而不没”。

（一）近代法律文化对慎刑精神的延续

清末法律改革之际，清王朝虽大量移植西法以实现法制近代化，但这一进程亦深受传统法律文化的影响，慎刑概念并未消逝。在《奏请变通现行律例内重法数端折》中，修律大臣沈家本提出“化民之道，固在政教，不在刑威也”，现行律例内凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等重刑，“未能收弼教之益，而徒留此不德之名”，刑罚的边界需在政教框架内再检讨和再设定，而其目的在于实施教化。在《颁行现行刑律谕》中，清廷更将慎刑作为各级司法官员依据刑律定罪量刑的指导原则：“国家律令因时损益……内外问刑各衙门，务当悉心讲求依法听断，毋得任意出入，致滋枉纵，以副朝廷慎刑协中之意”。沈家本等人邀请冈田朝太郎等来华系统讲授法律课程，时人编订的笔记称：“欲刑法见诸实用，不可无从事审判之人。有从事审判之人，而无一定办法，则其人或以己意为轻重，非国家慎刑之意也”。可见，在传统理念与西方法学知识交汇之际，慎刑概念及其“情罪相准”“矜恤衡平”等功能，构成了对近现代西方法学知识的先验理解，也促使中国本土治理技术融贯于近代国家的治理结构。这在民国时期表现得更加明显。

首先，慎刑的精神内核被吸纳为罪刑法定主义与司法裁量权之间的调节工具。民国时期已有学者认识到从西方引入的法定主义“有不能应情科刑之缺点”。如，郗朝俊辨析道：“擅断主义者，审判官自由定罪与刑之制度也……此主义惟得行于政治思想幼稚之时代，而不能行于权利思想发达之时代也”，故文明各国皆采“相对之罪刑法定主义”，“于一定范围之下，许审判官自由裁量”。这在很大程度上为慎刑概念所强调的“原情酌理”“哀矜平反”保留了空间。赵琛亦认为：“然刑法于犯罪虽采绝对法定主义，而于刑罚则采相对法定主义，此于总则编法官自由裁量之权限甚大及分则编刑度之范围甚广，可以见之，盖所以求法治与人治之调剂量耳。”近代刑法的罪刑法定与慎刑之间通过相对法定主义实现兼容，以“量罪科刑”呼应慎刑传统。

具体来看，慎刑精神明确体现在司法整饬、羁押审查与特赦等治理技术中。1925年的整饬司法训令，明确指出“法令非致治之本，而明慎为行法之枢”，要求各级司法官员“以明志者明法，以慎独者慎刑，于严鞫详谳之中，仍寓哀矜深恤之意”。此处慎刑被具体化为严鞫（严格审讯）与详谳（详查案件）的要求。1933年司法行政部更明确要求法院严格适用羁押制度，指出“非妥慎运用，殊不足以昭示国家矜恤庶狱之意”，并强调司法官员“依法审慎办理，以重人权而符法意”。借由慎刑的牵引，国家将人权保障纳入法律功能。此外，《中华民国训政时期约法》第68条规定了特赦、减刑权，并在个案中予以适用。1935年郑子明获刑，因其犯罪时尚未满十八岁，“特予减刑，以昭矜恤”，终以特赦免其执行。此案中，“矜恤”话语附着于特赦程序，将传统慎刑的精神融入近代刑法施行之中。同时期亦有论者言：“古重慎刑，盖兼斯义，降及后世，肆赦遂滥。虽然，法必有律，赦必有典。”其意即认为近代法律体系中的赦免相关规定属于古之慎刑的内涵。

值得注意的是，民国学者已意识到西方法律概念相对于慎刑等本土概念的狭窄。如，蔡枢衡批判当时刑法学说与判例实践中“僵化遵循外来理论形式”的倾向，指出西方罪刑法定主义植根于资本主义成熟期的个体权利本位思想，而中国彼时绝大多数人口为农民，这些“学说缺乏扎根的社会土壤”。王觐亦直言现行刑法“范围狭隘”，“不足以令吾人之惬于心”。因此，他们不得不将“哀矜平反”寄托于“司法者如得其人”。这些实则反证了慎刑等本土概念的宽阔容量与深层活力。

（二）红色法治文化对慎刑内涵的丰富

革命根据地时期，慎刑通过新的政治和法律表达实现其内涵的丰富与功能的续造。虽然革命根据地处于严酷战争环境，但慎刑的内涵仍在制度及其运作中得到体现。如，1932年《中华苏维埃共和国裁判部的暂行组织及裁判条例》规定，凡判决死刑的案件，即使被告人不提起上诉，审理该案件的裁判部也必须将判决书及全部案卷报送上级裁判部批准，判决书所规定的上诉期已满或上级裁判部已经批准，方能执行死刑。这种对死刑复核的重视，延续并转化了慎刑概念中人命至重的价值取向。同时，在刑事证据规则方面，中央司法人民委员部明确要求“绝对废止肉刑，不专信口供，要多注意预审机关的搜集的证据”。1929年古田会议决议亦提出“坚决地废止肉刑”，并确立了修改惩罚条例、发布通令、长官会议与士兵会议联动执行的法制程序。这些规范使慎刑概念在红色法治中得到了精神内核的转译。同时，革命根据地的司法人员注重在个案中落实慎刑。如，1932年7月，何叔衡对江西省苏维埃政府裁判部关于余远深死刑一案批示“暂作悬案”，要求“须把全部案卷详细报告前来才能批准”。对于“朱多伸案”，何叔衡则批示将其原死刑判决改为监禁二年，理由是该案为普通刑事案件而非反革命罪，且朱多伸曾组织游击队参加革命、年已七十二岁，并于同日对证据确凿的钟同焕、罗宏接两起反革命杀人案迅速批示执行。这种宽严分际的把握，展示了慎刑概念如何在基层司法运作中具体化为可操作的裁量技术。

此外，对犯罪分子的教育改造也是红色法治对慎刑内涵的创造性丰富。如1932年《关于看守所及劳动感化院问题的决议》要求看守所严格实行未决犯与已决犯分押制度，严禁未判决犯人与家属亲戚会谈或对外通信，并对犯人实行定时放风、早晚点名、清洁卫生、出入登记及物品检查等日常管理制度。《中华苏维埃共和国劳动感化院暂行章程》进一步规定，文化科负责组织识字班、政治课、俱乐部、列宁室、图书馆、墙报、游艺晚会等教育事宜，每日工作八小时，其余为教育和休息时间，明确以“感化犯人为前提”。以感化教育为核心的慎刑实践，在新中国成立后进一步凝结为1951年《中共中央关于对犯有死罪的反革命分子应大部采取判处死刑缓期执行政策的决定》提出的“判处死刑，缓期执行，劳动改造，以观后效”。这些制度使传统“明德慎罚”中“教化”与“恤囚”的思想以劳动教育等现代形式重新落地，构成了一种新的治理技艺。

毛泽东将革命根据地刑事政策总结为：“决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。对于反动派中的动摇分子和胁从分子，应有宽大的处理。对任何犯人，应坚决废止肉刑，重证据而不轻信口供。对敌军、伪军、反共军的俘虏，除为群众所痛恶、非杀不可而又经过上级批准的人以外，应一律采取释放的政策。”1951年，毛泽东提出：“凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就是犯错误；凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”1956年，毛泽东在《论十大关系》中，以辩证思维和本土实践为基础，进一步明确了以“少捉少杀、区别对待、改造为主”为核心、具有中国特色的刑罚观。这些与传统慎刑概念形成了深层的价值同构：在刑罚权边界的问题上，始终保持着克制与审慎的姿态；但其正当性基础已从传统“仁政”德性伦理，转换为基于革命经验、治理理性与人道主义的现代政治话语，从而完成了慎刑从古代德政向社会主义刑事政策原则的形态转化——“社会主义国家的刑法，本质上不同于一切剥削阶级的刑法，基于阶级的消灭，它是宽大的，人道主义，最后并要走向灭亡，达到‘无刑’的地步”，因此，“刑法只能是一种辅助的方法”，作为一种教育手段，提升大众的社会主义觉悟。陶希晋在七九刑法修订组全体会议上指出：“毛主席历来是主张杀人要少，但不废除死刑。而且还创造了‘死缓’这种方法，这在世界上是没有先例的……还有毛主席的‘给出路’的政策，和对犯人禁止逼、供、信，禁止肉刑以及劳动改造重点在于教育改造等等思想，都要在我们的修订工作中贯彻进去。”基于此种考虑，七九刑法保留了毛泽东所创造的死缓制度，并在刑罚执行中注重教育改造。