更进一步而言,私人主体可能在多种因素的驱动下实施治理行为,这也会扭曲治理目标。例如,有研究提出,平台开展内容治理的驱动力包括公司的社会责任感,同时也包括创造符合用户期望的生态进而增加浏览量和广告收入的经济诱因。在这种多元化、混合性的驱动力之下,私人主体可能以履行法定义务为由,在公共治理活动中掺杂自身利益诉求,从而取得竞争或其他方面的不公平优势地位,这极大增加了行政监管的复杂程度。在关于平台互联互通的争论中,就存在以治理违法违规内容或实现个人信息保护要求为由实施的“断链”“封禁”等行为,这在一定程度上对私人治理活动的公平性、透明度等提出了拷问。立法为私人主体设定复杂的治理要求,并调动各种资源来配合其实现,会在很大程度上强化对私人主体权威的背书。由于此类私人主体本就处于市场的关键位置,进一步为其赋能很可能加剧反垄断方面的风险。
(三)因治理成本转移而为私人带来额外负担
课以私人公共治理义务,能够在一定程度上缓解公共治理资源不足的问题,有效节省行政成本。但实际上,这部分成本并没有被彻底消灭,只是从行政机关转移到了私人之上。私人主体承担并落实相应的公共治理义务依然需要付出经济成本。这种成本既包括了建立、实施整套治理机制的成本——如互联网平台为了实现内容合规治理要求,可能需要建立大量的人力审核团队,制定并落实相应的审核规则;同时也包括因采取严格的治理举措可能带来的潜在用户流失,或因误判、错误处置带来的法律风险等成本。尤其是在义务内容较为原则和不确定的情况下,这种风险和成本将进一步升高。但是,私人主体承担并落实这些公共治理义务并没有获得相应的对价或报酬。这给私人主体带来了额外的经济负担,不利于激励其开展有效的治理。德国有学者提出,法律应当规定服务于国家的私人享有服务报销和补偿请求权,否则就不符合比例原则。美国也有观点指出,不应当过度依赖声誉损失和法律责任等负面威慑来督促守门人履行义务,而应当考虑采取更多的正面激励行为来鼓励守门人履责。尤其是在威慑效果触顶的情况下,继续强化威慑只会导致对守门人的驱逐。虽然近年来ESG等理念的兴起推动企业社会责任日趋强化,但相应要求仍主要通过倡导性手段实现,股东价值最大化仍然是公司法的根基。过高的义务负担可能会因为影响到市场主体的生产经营决策权、内部管理权等而形成对其财产权和经营自主权的干预。
如果将视角进一步扩展,还会发现这种成本将动态地影响整个市场的结构。对于大型的经营主体而言,其有能力承担更高标准的公共治理义务;但对于中小型的经营主体而言,同样水准的义务将会带来更加沉重的负担。于是,究竟以大型经营者还是小型经营者能够承担的水平来确定法定义务,会对市场结构产生重要影响。总体而言,更高标准的义务有利于产品和服务向大型企业集聚,而较低标准的义务则有利于中小企业的发展创新。那么,究竟选择何种程度的标准抑或是根据主体差别采取差异化的标准就成为一个重要问题。
(四)因治理责任偏转而弱化公共治理的可问责性
在实用主义视角下,由私人主体承担公共治理义务,可以有效分担本属于行政机关的治理压力,更高效地实现公共目标。但与此伴生的问题是,作为公共利益代表的行政机关藉由私人治理活动规避了自身责任,私人主体则因为其治理活动的私法外观逃脱了紧锁于公共行政之上的规则镣铐,这造成了对公共行政可问责性的双重伤害。
首先,从行政机关的角色出发,将本应由行政机关承担的公共治理任务转移至私人主体,有可能改变资源配置格局,削弱行政机关在公共治理上的投入。长此以往,将导致行政监管能力的弱化。例如,针对物业服务企业火灾预防义务的研究提出,建筑物投入使用后,行政机关对消防安全的监管职责呈现递减趋势。物业消防安全工作表面上得到了多方监督,但实际上基本取决于物业的能动性和自觉性,不确定性较大。一旦私人治理活动出现治理盲区和治理赤字,相应后果需要由社会公众承担。由于私人主体与监管机关并不存在委托关系,监管机关不仅能够以相关治理义务属于私人主体为由逃避责任,甚至可以通过对私人主体课以严厉的行政责任来表达自身对相关问题的“关注”。
其次,从私人主体的角色出发,尽管其所实施的治理活动在形态上与公共执法具有较高的相似度,治理目标也指向公共利益,但却因为私人身份逸脱了行政问责的框架。行政问责制的核心是通过规范公共权力的决策过程来提升决策理性,保障公共权力行使者对规则的遵从度和响应度,并确保外部审查和监督,但这些价值目标在私人治理活动中均难以实现。由于私人治理行为外观上的私法属性,诸如比例原则、正当程序等公法基本原则几无适用余地。私人主体的治理过程并不透明,且普遍缺乏有效告知、说明理由、听取意见等提升理性度的程序约束。尽管治理主体可能对包括被治理者在内的外部压力作出一定响应,但因为缺乏常态化、稳定性的机制,这种回应的实际效果有限,利益最大化在绝大多数情况下依然是治理主体的首要考量。
更重要的是,传统框架下用以确保行政活动符合公共价值的立法和司法机制亦难以发挥其纠偏功能。一方面,传统的“立法—行政”框架基于民主原则为行政机关设定了向立法机关负责的要求,立法机关可基于预算、授权等方式对行政机关的执法活动进行控制。然而,由于私人治理者缺乏直接向立法机关负责的可能,立法为其设定治理义务成为一种单向结构,这造成了私人治理活动民主问责机制的缺失。另一方面,当治理行为引发争议时,当事人往往只能通过民事诉讼寻求救济,这决定了法院需要在意思自治原则下展开审查。以互联网平台履行治理义务引发的争议为例,尽管司法实践中多将用户协议和平台规则认定为格式合同,从而可以适用格式合同的审查要求,但同时也存在对协议内容合理性的审查强度低、缺乏公共价值维度的判断等问题。
五、私人公共治理义务的优化设置
通过立法赋予私人以公共治理义务,能够较好地实现治理效果。但这种义务还需进行精细化的设计,以避免私人治理活动陷入“宽严失据”的困局。具体来说,面对“国家—私人治理者—被治理者”的三元结构,一方面要明确私人治理义务的外在限度,即审慎地选择适用此类义务的领域和事项,确保义务的内容及其后设责任适度、合理;另一方面也应确立私人治理义务的内在限度,即对私人履行义务开展治理的过程进行适当的规范,避免私人主体以履行法定义务为名扩张和滥用私权力。
(一)审慎选择适用领域和事项
从当前实践来看,私人主体承担的公共治理义务存在不断扩张的趋势。在部分行业和领域的基础性规范已为私人设定了相应义务的情况下,后续单行法仍从不同角度扩张义务内容。例如,《旅馆业治安管理办法》第6条第1款规定:“旅馆接待旅客住宿必须登记。登记时,应当查验旅客的身份证件,按规定的项目如实登记。”该规范所设定的义务主要限于查验证件和如实登记两个方面。而2020年修订的《未成年人保护法》在第57条增加了旅馆、宾馆、酒店等住宿经营者接待未成年人入住时的询问、核实、报告有关部门、联系监护人等义务。各单行法中渐次出现的新要求,实际上反映了行政任务扩张的背景下,社会治理目标的多元化和复杂性亦在增强。由于行政机关用以实现这些目标的手段和资源并未发生质的增长,特定私人主体由此成为分担治理压力的重要抓手。这虽有利于治理目标的实现,但同时也存在多方面风险。因此,这一治理方式不应在所有领域中被无限制地使用,而应当更加审慎。
就对当事人权利的限制而言,行政法的学理和制度体系已经发展出法律保留、比例原则等一系列工具,但对于为当事人设定义务应遵循何种规则这一问题,行政法尚缺乏充分展开。在实定法层面,可资关注的是《行政处罚法》第2条将“减损权益”和“增加义务”并列作为行政处罚的内容,表明二者具有共同的“不利益性”特征。虽然由立法直接设定的抽象义务和由行政行为设定的具体义务具有较大的差异,但这至少表明为当事人增设义务在某些情景下具有与减损权益相似的负面效果,需要得到法律的严密控制。同时,《立法法》也明确规定,在缺乏上位法依据的情况下,规章不得设定增加公民、法人和其他组织义务的规范。因此,为私人主体设定公共治理义务仍应限定于法律、行政法规、地方性法规的范围,规章仅有权在上位法框架下作细化规定,且由地方性法规设定的义务不能对商品和服务在统一大市场内的自由流通造成限制。