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孔祥稳 | 私人承担公共治理义务的理据与限度

来源:中国法学 | 作者:管理员 | 发布时间 :2026-10-29 15:19:18 | 45 次浏览: | 🔊 点击朗读正文 ❚❚ ▶ | 分享到:

从经济学视角出发,基于风险控制的立场为私人课以义务,可视为由私人开启、参与或管理的大规模社会活动中负外部性的承担;从规范视角出发,这亦可视为一种广义上的安全保障义务。民法上的安全保障义务着眼于当事人“开启、参与社会交往”和“给他人权益带来危险”的事实,不仅要求相关场所的管理人和活动的组织者消极地不侵害他人利益,同时也要求其积极地在合理限度内保护他人免遭第三人的侵害。尤其是在第三人故意侵权的情况下,安全保障义务的内容主要体现为组织义务,即通过法人内部的人员分工、资源运用和经营安排等,防范危险转化为现实损害。这与私人承担的公共治理义务具有相当程度的同构性。二者的立基点都是风险的制造与控制理论,本质上都秉持风险防范观对待第三人实施的不法行为,只不过二者所指向的目标分别是私法权益与公共性更强的国家和社会公共利益。从根本上说,此种立场带有一定程度的社会连带主义色彩,即强调社会共同体成员之间的连带关系。基于特定私人主体与风险的关联性,其必须承担更多的义务,以体现对他人之责任并保证共同生活联系的完整性。私人积极履行公共治理义务有效遏制了违法行为,确保了公共利益的实现,其自身亦能在良好的秩序中收获“在文明社会中生活和经营的利益”。

基于此,被广泛关注的“能力”和“获益”等具体因素可视为风险控制立场的外在表现——特定私人主体之所以具备干预和控制生态内活动的能力,恰是因为其本身就是相关活动的开启者、参与者、管理者,获益亦是基于此种结构而形成。这些具体因素亦可成为立法设置义务时的标尺。若私人主体在生态中处于关键位置、具备完整控制能力,同时又获取高额收益,那就可以为其匹配内容较为复杂、强度更高的治理义务。不过,这种义务本身的限度仍需考虑,否则可能带来一系列问题。


四、私人承担公共治理义务的潜在风险与隐患


私人主体基于法规范要求参与到公共治理活动中,在很大程度上缓解了行政监管机构的压力。但私人毕竟不是获得立法正式授权的执法机构,其组织文化和行为模式本就不以公共治理目标为导向,因此在履行义务时难免存在能力和意愿方面的局限,从而影响到治理效果。同时,过度依赖此种路径还可能造成公共治理成本的转移和行政监管的弱化,扰乱公共治理的权责关系。

(一)因私人专业能力不足而影响治理效果

私人主体是否具备履行相应义务的条件和能力是这一治理模式所要面对的首要问题。私人履行治理义务的过程与公共执法存在一定程度上的同构性,也包括了制定合规要求、开展日常监督检查、发现潜在违法行为以及适用相关规则进行处置的过程。某些情况下,立法在赋予私人公共治理义务时,会在一定程度上简化判断条件,作出尽量客观的要求。例如,禁烟场所的经营主体对于场所内是否存在“吸烟者”的判断就十分直观确定。

然而,随着治理压力的不断增加,私人主体承担的公共治理义务也日趋复杂化。在很多情况下,立法所设定的公共治理义务较为笼统,且可能包含大量的不确定法律概念,需要在执行过程中作出进一步解释。尽管私人主体在违法行为的发现上可能具有信息优势,但其在准确适用规则判定行为性质上却并非专家。事实上,对不确定法律概念的解释也是困扰行政机关执法的重要问题,只不过在一体化的组织体系下,不同层级和区域的行政机关尚可通过行政解释、执法基准和指南等统一认识,而私人主体却缺乏这类机制。这一方面增大了私人主体履行公共治理义务的不确定性,并可能会影响到法律执行的效果;另一方面,由于私人主体对法规范作出的解释不具备规范意义上的效力,这种解释可能会与执法机关或其他社会主体的解释发生冲突,引发新的争议。

若立法赋予私主体的义务过于复杂,还可能超出私人主体的能力范围。例如,《食品安全法》赋予网络交易平台审核经营者相关行政许可证照的义务,这不仅要求平台要在行政机关提供的数据库中核验相关证照的真实性、有效性,还可能被解释为要求平台确保经营者的线上信息和线下行为具备完全一致性,这对平台来说构成了能力上的挑战。因为诸如食品经营许可证等经营资质信息仅由监管部门掌握,平台要履行相关义务需要得到监管部门的技术和数据支持。而要求平台确保经营者在线上提交的信息与线下实际经营情况相一致,以及在后续监管中及时核实经营者实际经营状况的变化,会让平台将大量精力和资源投入个别事项的线下实质性审核中,造成较大经营负担。因此,如何兼顾治理目标和平台能力就成为重要问题。国家市场监督管理总局制定的《网络餐饮服务第三方平台提供者和入网餐饮服务提供者落实食品安全主体责任监督管理规定(征求意见稿)》第13条曾规定:“平台提供者应当对入网餐饮服务提供者的经营资质、加工制作、卫生环境等进行监测和抽查。每月线下抽查入网餐饮服务提供者的比例不低于百分之五,2年内实现全覆盖。”但最终通过的《网络餐饮服务经营者落实食品安全主体责任监督管理规定》考虑到平台的实际审查能力,将该规定调整为“平台提供者应当结合实际,按照保证食品安全的需要,设置合理抽查比例,定期对入网餐饮服务提供者进行实地抽查,重点对不提供堂食服务、未实施‘互联网+明厨亮灶’等的入网餐饮服务提供者进行抽查”。

(二)因私人治理意愿不稳定而导致治理失灵或治理过度

私人主体履行治理义务的意愿是否稳定,是影响此类义务履行效果的又一问题。在行政监管中,监管机构可能会被特定的利益集团所影响或控制,形成监管俘获,扭曲公共目标。私人治理中同样存在此类风险。在治理者和被治理者具备关联利益诉求的情况下,二者可能会出现规避法律的共谋,即通过互利互惠的安排导致公共治理目标落空。例如,尽管控烟立法规定了餐厅等禁烟场所经营者有制止顾客吸烟的义务,但餐厅对吸烟行为的制止可能导致其客源流失,于是餐厅可能会“选择性执法”。又如,20世纪90年代以来,美国有大量审计公司的主营业务从审计转向咨询或是二者的结合。这使得同一客户可以通过取消咨询业务的理由向守门人施压,争取更理想的审计结果。加之审计师面对的法律责任弱化等一系列原因,审计机构的守门人责任出现系统性崩坏。在移民管理领域,美国建立了依托雇主对雇员是否具备合法身份进行审查的机制,但却因为与工作相关的身份材料易伪造、对雇主的监管不足以及“打黑工”带来的薪资和生产力边际优势更高而使得该制度流于形式。这些情况表明,仅依靠声誉等软性机制督促私人主体履行义务往往“徒法不足以自行”,必须辅之以强有力的后设监管和法律责任才可能达致预期目的。只有当私主体可能承担的责任超过其与违法者共谋所获得的潜在收益时,才能确保依靠私主体发现和阻止潜在违法行为是有效的。

然而,若针对私人承担的治理义务设定严厉的责任,在履行相应义务不会对私人主体的核心利益造成根本性损害的情况下,为避免可能承担的法律责任,私人主体会倾向于以严格的标准采取行动。毕竟,失去单一客户几乎不会对多元化的预期回报产生影响,但可能危及其所有合法收入的罚款或声誉损失则构成私人主体要面对的重大风险。这极大增加了出现假阳性错误的概率,被治理者的合法权益和公共社区的繁荣都可能因此而受到侵蚀。美国法上大量关于“连带审查”的研究已很好地证明了这一点——在缺乏充分激励并面临严格问责的情况下,互联网平台存在从严审查用户发布信息的倾向,这可能会过滤掉有利于增进公共利益的信息。该倾向产生的原因是,一方面,虽然信息发布行为为创作者个体带来了大量收益,但这些收益绝大部分并不归属于平台。平台投放广告、抽取佣金所依赖的是海量用户形成的整体性社群,严厉处理个别信息不会造成任何显性损失。另一方面,平台一旦疏于监管就有可能承担严厉的法律责任,这决定了审查标准必定趋向于谨慎和严格。

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【编辑:杨昊一】