政府数据开放许可协议通过合同形式，达成政府在数据开放中的各项权利义务安排，以实现政府数据开放的制度价值和制度功能。从公法和私法的视角考察，开放许可协议兼具公法上的“行政”属性和私法上的“合同”属性，其法律性质应认定为新型行政合同。具体从以下两方面加以论证。

开放许可协议不在传统行政合同范畴之列，故谓之为“新型”行政合同。根据《行政诉讼法》《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》），传统的行政合同主要包括特许经营协议、房屋征收补偿协议、自然资源使用权出让协议、保障性住房买卖协议、政府与社会资本合作协议（PPP）5种类型。然而，开放许可协议实质上符合行政合同的构成要素和基本特征，应该被视为新型行政合同类别。具体阐述如下。

2.1.1 目的公益性

行政合同的目的是为了实现公共利益，而开放许可协议的目标指向与公共利益一脉相承。作为实现政府数据开放的手段，签署开放许可协议有利于规范政府和用户行为，打消政府在数据安全和隐私利益上的顾虑，提升用户开发利用政府数据的主动性和能动性，引导构建健康有序的数据开放利用环境。政府关于数据开放的许可协议揭示了其政策目标的优先事项，包括透明度、实现经济增长等，但不论如何，公共利益始终是许可协议的出发点和归属。开放许可协议是实现政府数据开放价值的有效手段，协议签署的根本目的不在于实现民事合同上任何一方“私”的利益，公共利益才是开放许可协议的内涵表达和价值遵循。

2.1.2 行政优益权

优益权概念来源于法国，是指行政机关出于行政管理目标和公共利益需要，在行政协议履行中享有的单方变更权、解除权、制裁权等“超越性”权力的总称。行政机关在行政协议中保留了不对等的“特殊”权力，一定程度上超越了私法自治和对等协商的范畴，具有明显优势地位。政府数据开放许可协议即是如此，以山东省公共数据开放平台数据使用许可为例，政府在合同拟定、内容设计等方面享有主导权，合同中的权利义务设置也明显不对等，偏重政府权利保护，强调对用户的责任规制；合同签署后，政府还可以基于特定目的行使合同变更、解除权，以及在合同履行中的监管权、处罚权。用户方则处于被动服从地位，缺乏对等的话语权和“讨价还价”空间（见表1）。

2.1.3 许可裁量性

许可内含“准许、容许、批准”之意，现行立法中多以“实行许可证管理”“经依法批准”“审查批准”“准予”等词语表达行政许可。在行政法上，行政许可行政机关允许相对方从事某项活动、行使某种权利或者获得某种资格的行为。开放许可协议看似冠之以“协议”之名，但个中内涵“许可”的行政性公权介入。许可的目的在于通过制度性设计，规范公权力的运行秩序，达成资源均衡或权利平衡上的妥善安排，从而实现政府数据资源利用的效用最大化。在数据开放许可协议履行中，政府享有广泛的许可裁量权，可以在规则内裁定开放数据的条件、范围、数量和频率等，某些时候甚至可以决定协议本身能否被“许可”签署，即用户准入许可的裁量。值得注意的是，目前并未出台全国性政府数据开放许可的法律法规，地方立法中也鲜有提及，这就给政府许可留下了广阔的自由裁量空间。譬如，山东将医师执业注册信息设定为无条件开放，而成都市则设置为有条件开放；又如，上海将农产品批发市场价格数据更新频率设定为即时更新，而贵州则设置为每周更新。就同一许可事项规定差别如此之大，并非是完全的市场行为，而是开放许可协议以公法裁量性表现出来的“行政”面向。

政府和用户在开放许可协议中就各自的权利义务达成一致，各方均应按约履行，否则需要承担违约责任。通过签署民事上契约自由、平等自愿的合同，达成双方在形式上的意思自治，有利于完善政府数据开放的治理手段，从而避免传统的单一行政权力管控下法律关系的“生硬”和法律义务的履行不能。开放许可协议在承继公法“行政”性的同时，其在私法上的“合同”属性亦十分明显。

2.2.1 意思表示自由化

开放许可协议是政府和用户自由选择的结果，协议尊重用户的自由选择权，用户可以通过“选择—退出”机制确定是否接受开放许可协议的约束。开放许可协议亦非行政机关对用户的单方强制行为，协议项下政府与用户不是绝对的控制与被控制关系，而是互利共赢的准“商业合作伙伴”关系。政府与用户之间有共同的价值链接点，在此基础上自由表达各自的利益诉求，并尊重和保障这种表达自由权的行使。政府通过协议实现政府数据的经济和社会价值，用户则获得数据开放利用后的经济效益。一定程度上，这种意思表达自由并非源自公法规则，而是由民事合同的自治精神赋予的。

2.2.2 内容构造合同化

从开放许可协议外观构造上分析，协议约定了政府和用户的基本权利、主要义务、责任主体和违约责任等合同内容，明确了各自的职责范围和权利边界，属于典型的民事合同构造。如贵州省政府数据开放平台通过服务协议，对服务内容、接受条款、用户权利和收费政策等进行许可约定，一旦签署对政府和用户均具有约束力。对违反许可协议约定的，守约方可以依照协议规定或者援引相关法律，维护自己的合法权益。整体来看，开放许可协议的内容构造与行政许可、行政处罚等文书大相径庭，但与民事合同的外观表现和构造特征却高度趋同，符合民事上的“合同”属性的基本构造。

2.2.3 司法适用民事化

根据《若干规定》第27条“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”甚至有论者主张，在《行政合同法》未出台之前，不必纠结于行政合同与民事合同的区别，行政合同案件的处理也应优先适用民事法律规范。也就是说，在行政协议案件司法适用上，民事法律规范属于可用之列。此外，在《若干规定》第23条还明确“人民法院审理行政协议案件，可以依法进行调解。”为此，摒弃固守传统行政案件处理的思维范式，通过调解、和解等民事法律规范化解行政争议，是实现开放许可协议救济的有效途径。实践中，面对日益庞大的数据开放基数、严峻的数据安全责任和有限的行政司法资源，开放许可协议也正在实现自我突破，通过行政合同司法处理“民事化”等方式，妥善化解政府和用户在权利实现和义务履行上的法律争议。

如今，通过开放许可协议方式实现政府数据开放，已经成为评估各国政府数据开放水平和开放能力的重要标尺。主要国家和地区纷纷制定数据开放许可的框架制度，采用统一或标准的许可协议版本，明确政府数据开放许可协议类型、对象和适用范围，全面推进制度建构的规范化和体系化水平（见表2）。

不仅如此，在开放许可协议规范化建设基础上，以欧美为代表的数据强国正不断完善开放许可协议法律制度的体系建构，以推进政府数据开放许可的法治化进程。实践中，基于各国各地区政治、经济、文化以及法律传统的不同，开放许可协议的法治化表现为不同的规制进路和适法依据。比如，英国国家档案馆早在2010年就制定了《英国政府许可框架》，明确规定政府数据适用必须要以取得许可为前提，为英国政府数据许可制度的实施提供了法律和政策上的依据；以德国、法国等为代表的传统大陆法系国家，开放许可协议适用公共法律的管辖范畴，即适用公法规则；挪威开放政府许可（NLOD）则适用《挪威国家安全法案》的相关规定。

总体上，我国政府数据开放许可还处于发展阶段，对许可协议的理论认知和实践探索都需要不断深化，其法律制度建构和法治化水平也有待提升。根据复旦大学《中国地方政府数据开放报告（2020下半年）》，截至2020年10月，已经开放的政府数据平台中，只有54%左右提供了授权许可协议，其中山东全省各地、浙江部分地区以及成都市、无锡市针对单个数据集提供了开放授权协议，其余为总体性概括授权。其他未提供授权许可协议的，则仅仅通过平台声明或隐私政策撤清政府和平台责任，整个数据开放尚处于自由放任、无统一规则可依的混沌状态。为此，下文从开放许可协议的制度层面、履行层面和救济层面加以探讨，以期为政府数据开放许可协议法治化这一制度命题提供智识参考，寻找解决问题的中国方案。