公建民营是我国养老机构改革的重要方向。养老机构公建民营合同是一项集合性概念，本质上属于公私合作的合同，目的在于提供基本养老公共服务，外延上既包括增量机构，也包括存量机构。目前，我国养老机构公建民营制度仍存在法律位阶低、合同类型不统一、体系混乱等现实困境，难以服务全面深化改革大局。为确保养老机构公建民营事业的规范有序发展，依据“合同标的”区分标准及“双阶理论”分析框架，应将养老机构公建民营合同认定为民事合同并优先适用《〈民法典〉合同编》通则之规定。同时，应从合同主体、合同内容、协商机制、救济路径等方面，构建配套于《民法典》的养老机构公建民营合同实施体系，以促进私法规范与公法规范的协调衔接，促使政府与市场、公益与私益的有机协同，实现政府部门、社会主体及服务对象之间的利益平衡。

养老机构与服务；公建民营合同；民事合同；行政合同；公私合作合同

“没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。”准确界定养老机构公建民营的内涵与外延，既是进行养老机构公建民营法律实践的思维工具，也是确保相应制度正确统一实施的重要前提。

定义是表明事务本质的短语。法学概念即是表明法律关系或权利义务关系的词句。经笔者考察发现，养老机构公建民营的内涵在中央层面的立法或政策中并无明文，我国各地方性文件之规定亦未能统一（参见表1）。但通过提取公因式的方法可知，所谓“公建民营”，地方性文件通常将其界定为，“将政府拥有所有权或使用权的养老服务设施交由社会力量运营的模式”。

笔者认为，为清晰表明法律关系，法律概念须直接或间接地揭示出主体、客体、内容等关键要素。既有规范性文件中“公建养老设施交由社会力量运营”这一字面理解，虽对公建民营社会事实或社会现象进行了初步概括，但其仍只是单纯的事实性陈述，尚不符合法律用语科学严谨、规范统一的基本标准，难以实现“事实性与规范性的互动”。质言之，既有“公建民营”的内涵并不能提供养老机构公建民营的“一幅完整的图景并且突出某种关键的标准”，也难以准确表达政府、民营主体和第三方入住老人之间的权利义务关系，特别是政府对老年人群体所应当承担的兜底功能或担保责任。故而，鉴于公建民营类型的多样化与模式的多变性，笔者认为，养老机构公建民营应当是指政府部门为提供养老基本公共服务，将其拥所有权或使用权的养老服务设施交由社会主体运营管理，实现共担风险并由政府部门承担最后担保责任的社会养老服务体制机制。这一概念揭示出的养老机构公建民营应具有内涵包括以下几个方面：

第一，养老机构公建民营的目的在于提供养老基本公共服务。

在多层次的养老服务体系中，基本养老服务属于公共物品，部分属于混合物品，部分属于私人物品。“提供具有集体物品（公共物品）内在特性的物品和服务是政府自身存在的主要理由。”养老机构公建民营在于引入具有专业能力和优势的民营主体，从而进一步提升养老公共服务的质量和效率。养老机构公建民营能够丰富政府提供养老公共服务的方式和层次，但并不会改变政府负担养老公共服务的义务内容。因此，实施公建民营改革的养老机构提供养老基本公共服务时仍应发挥“保基本、兜底线”的主要功能，其服务对象应和公办公营养老机构保持一致。公建民营养老机构不应以高端化、特殊化为追求，盲目提高建设标准和入住条件，避免服务供给与服务对象之间的错位。

第二，养老机构公建民营本质上属于公私合作的范畴。

随着政府职能的转变及合作行政的兴起，公私合作成为各国公共行政领域的热门概念与流行做法。根据《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号），公私合作（PPP）是指政府部门为增强公共产品和服务的供给能力与效率，通过购买服务、特许经营等方式与社会主体建立的利益共享、风险分担以及长期合作关系。其以公共部门与私人部门间的利益共享与风险分担为特征，可进一步划分为机构型公私合作（如合资经营）和契约型公私合作（如模块式外包、整体式外包、特许经营等）。可见，公私合作的范围更广，养老机构公建民营是公私合作模式在养老服务领域的具体体现，养老机构的公建民营、合同外包、特许经营等均属于公私合作范畴。在公私合作模式下，公共产品或服务的履行责任转由私人部门承担，而政府则承担确保公共利益切实实现的担保责任。因此，公私合作范畴内的养老机构公建民营模式意味着政府部门在养老机构公建民营模式中并非完全卸责。换言之，政府部门虽然在一定程度上摆脱了直接提供养老公共服务的主体定位，但为避免养老公共服务因社会主体的逐利性而产生负面影响，其仍须承担确保养老公共服务有效实现的最终责任。

第三，养老机构公建民营是涵盖多种实践方式的集合性概念。

目前立法与政策尚未就养老机构公建民营的具体形式作出统一规定，实践中常见的实施方式包括委托经营、合资经营、承包经营、联合经营、租赁经营等。在各种模式中，社会主体因参与阶段及程度不同而使各种模式呈现出光谱式的分布，从一端至另一端，参与密度与负担风险逐渐提升。在政府主导性最强的委托经营中，养老机构的性质属于公办，经营的风险由公办养老机构承担，民营方仅根据经营绩效取得管理报酬；在民营方主导性最强的租赁经营模式中，养老机构的性质属于民办，经营的风险主要由民营方承担，民营方除根据合同约定履行给付义务外受政府的干预较少。在光谱式的合同类型体系中，每一种公建民营模式在政府职责定位、服务对象范围、服务定价依据、风险分担机制等方面均存在显著差别，需根据项目具体情况进行选择。实践中，部分地方性规范文件试图将养老机构公建民营限缩为特定类型，如江西、广西等省将公建民营界定为委托，而福建省则限定为租赁。此种做法虽然有助于对养老机构公建民营合同进行统一规范、提高项目实施效率、防止操作混乱，但却在一定程度上限缩了公建民营实施主体的自主选择空间，不利于养老机构公建民营的灵活多样化开展。由不同的合同类型组成养老机构公建民营实施体系，有助于为养老机构公建民营提供多元且富有弹性的“工具箱”，从而通过多种模式促进养老机构公建民营改革目标的实现。

目前，理论界与实务界对养老机构公建民营的外延仍存在认识分歧，其原因在于长期以来理论研究和政策制定中“公建民营”“公办民营”等称谓的相互混用。有观点认为，应当对“公建民营”的外延作限缩理解，“公建民营”仅针对新建的养老服务机构，按照办管分离的发展思路，转变投资方式，将基本养老服务交由社会组织或服务团体管理运作，进而发展增量；“公办民营”则是指各级政府和事业单位已经办成的公有制性质的养老机构，需要按照市场经济发展的客观要求进行改制、改组和创新，进而盘活存量。前文表格中，北京、上海等地的地方性文件即试图将公办民营与公建民营进行区分。另一种观点则认为，应坚持“公建民营”外延的广义认识，既包括政府将已经建成的老人院交由民营主体承包经营的“狭义的公办民营”，也包括政府投资、在公用土地上建成老人服务机构、招标并委托民营主体经营管理的“狭义的公建民营”，还包括政府提供公有土地甚至部分资金，邀民营主体投资共建的“‘公’‘民’共建”。实践中，天津、辽宁、海南、云南等省市的地方性文件也明确将存量的公办养老机构纳入公建民营改革范围。

笔者认为，无论是从概念的使用现状着眼，还是从改革的功能定位出发，对养老机构公建民营的外延作广义解释更为适宜：

一方面，就概念的历史沿革和使用现状而言，“公办民营”一词首现于《国务院关于印发中国老龄事业发展“十五”计划纲要的通知》（国发[2001]26号，已废止），其明确要求“政府办的老年福利事业也要引入市场机制，并积极探索公办民营等委托运作形式”。“公建民营”一词则源于《国务院办公厅转发全国老龄委办公室和发展改革委等部门关于加快发展养老服务业意见的通知》（国办发[2006]6号，已废止），该意见指出：“要建立公开、平等、规范的养老服务业准入制度，积极支持以公建民营、民办公助、政府补贴、购买服务等多种方式兴办养老服务业，鼓励社会资金以独资、合资、合作、联营、参股等方式兴办养老服务业。”从概念渊源上看，从“公办民营”到“公建民营”仅是行政机关对表达方式作出的修改，并不涉及公办养老机构外延的实质性改变。事实上，“公办民营”和“公建民营”仅是同一事物在不同阶段的不同发展形态。实践中，“公建”业已在诸多中央与地方政策文件中超出了其字面含义并已为公众广泛接受，其用于指代政府享有所有权或使用权的各种情形，而不论养老设施是否已经建成或运营。例如，《民政部办公厅、发展改革委办公厅关于开展以公建民营为重点的第二批公办养老机构改革试点工作的通知》（民办发[2016]15号）明确规定，“政府作为投资主体建设、购置、运营的养老机构”原则上均可实施公建民营。因此，在“公建民营”成为当前政策文件主流表述的情况下，对“公建民营”的外延作扩张解释，实则更有利于维持语言习惯的稳定性和人的理性认知思维的连贯性。

另一方面，就改革的功能定位和运行机制而言，养老机构“公建民营”“公办民营”和“‘公’‘民’共建”的核心内容都是通过契约的缔结将作为国有资产的养老设施交由社会力量运营，从而使养老基础设施的所有权和经营权相分离，实现市场资源的合理配置、高效利用和规范管理。在这个意义上，存量机构和增量机构的民营化进程趋于同一。有观点认为，民营主体承接增量机构还是存量机构，对于其经济效益和技术效率的影响绝非无足轻重，二者有不同的前期投入和运营基础，“公建民营”意味着民营主体不必承担基础设施高昂的折旧成本和新旧转制的历史包袱，“公办民营”意味着民营主体需更审慎地处理硬件设施改造、员工安置、原有入住老人妥善安排等事务。但笔者认为，增量机构和存量机构在成本投入和技术效率等层面的区别，仅仅是制度规范在向社会生活演绎时，因个别事实因素影响而在最终受益结果上形成的现实差异，其并未引起承包、委托、租赁等实施方式或合同具体内容的质变。换言之，“公建民营”由改革入法、由社会学概念向法学概念的转型过程中，须依照法学的独特视角来归纳、提纯出不同社会实践的同一性特征，而这一同一性突出表现为，无论“公建民营”“公办民营”，抑或是“‘公’‘民’共建”，实质上均是政府依赖市场机制履行职能的公私协同治理，旨在描述政府或公办养老机构与民营主体之间权利义务关系的法律属性。而此种法律属性，社会学的实证方法尽管可能有助于发现或理解各种目的或性质，却囿于其强调经验描述和客观中立的学科立场，不能进行价值层面的评价与选择。因此，在未来立法中，“公建民营”概念应当充分发挥其体系化功能，将存量养老机构和增量养老机构均纳入其中，避免随意将个别性的事实要素与体系概念进行“混搭”，最终引发碎片式立法或适用上的困惑。

养老机构公建民营伴随我国养老机构改革而出现，并已成为我国公建养老机构提供养老服务的核心机制。然而，养老机构公建民营改革是一把双刃剑。一方面，有助于政府部门通过引入民营方提高养老基本公共服务的质量与效率；另一方面，也潜藏着养老基本公共服务质量下降、消费者权益受损等负面风险。目前，我国养老机构公建民营实践已在不同程度上出现了设施设备档次高、服务收费价格贵、失能老人入住难等与养老基本公共服务宗旨偏离的问题。部分公建民营养老机构入住老人对服务的满意度甚至低于转型前的公建公营养老机构。公建民营机构沦为社会资本利用公共资源以谋取高额利润的敛财工具，甚至出现拒收和虐待老人的事件。正如陈淳文教授所言，在公共服务由行政主体直接经营改由私人经营的过程中，十分容易造成政府卸责、官商勾结、利益输送、政府人力及财政资源重复浪费，服务价格提升但品质未改变等诸多弊端，使政府将公共服务委托未蒙其利，使用之人民却已受其害。因此，能否实现“使用契约后的公共性确保”，取决于相应的制度构建。但时至今日，除部分中央层面的宏观政策性文件外，养老机构公建民营制度仍缺乏直接的法律渊源。截至2025年5月17日，在现行有效的47部地方性法规中，养老机构公建民营也仅现于宣示性条款，并不涉及法律关系的具体规制。例如，《福建省养老服务条例》第30条第1款规定：“政府运营的养老机构按照非营利原则，实行政府定价或者政府指导价；以公建民营、委托管理等方式运营的养老机构，具体服务收费项目和标准由运营者依据委托合同等合理确定。”又如，《重庆市老年人权益保障条例》第40条第2款规定：“政府投资兴办养老机构，可以采取公建民营、委托管理、购买服务等方式，依法选定专业化的机构负责运营。”相应地，针对养老机构公建民营的合同主体、合同类型、合同内容等具体问题，则是交由地方部门规章或规范性文件予以进一步细化，但各地的规定却不尽一致（参见表2）。在合同类型方面，北京、海南等省包括承包、委托、联合经营等多种方式，江西、广西等省将其界定为委托，而福建省则仅限定为租赁。在合同主体方面，多数省份规定由政府部门（产权方）与民营方签订合同，而福建和浙江两省则规定由社会福利机构、敬老院直接与民营方签订。

首先，养老机构公建民营制度规范的法律位阶较低，权威性与约束力不足，政策落地难度极大。由上表可知，当前公建民营养老机构制度规范在地方上仍普遍以政策性文件的形式存在，相关内容多停留在原则性规定，缺乏可操作性，只有少数如天津、北京、江西等地以地方政府规章的形式予以规制。但同时，部分低位阶的法规对费用收支核销、风险负担、老年人权益保障等内容亦付之阙如。笔者认为，在中央政策性文件对养老机构公建民营的工作要求、服务对象、服务内容等已明确基本精神的前提下，各级各部门理应在相应原则的指导之下细化合同管理、服务标准、权益保障等核心内容，形成“法律+政策+标准”的多层次制度体系。遗憾的是，各地立法并未细化具体实施路径，导致中央政策“悬空”。

其次，合同类型的不统一难以有效推动养老机构公建民营改革实现发展与秩序的动态平衡。其具体体现为：

一方面，天津、福建、浙江、辽宁等地的规范性文件对合同类型的规定相对封闭，仅指向委托、租赁等某一种单一的典型合同类型，缺乏养老机构公建民营合同所应当具备的内容上的统合性，无法为养老服务市场发展提供充足的制度空间。事实上，任何单一类型的典型合同均会以偏概全，引起法律适用的难题，并造成政府或公办养老机构、运营方以及第三方入住老人之间权利义务的不对等。例如，若将养老机构公建民营合同单一界定为委托合同时，必然伴随着委托合同中任意解除权的能否适用的问题。而委托合同的任意解除权恐又与养老机构公建民营所期望实现的“老有所养”公共福祉不符，也极易再次引起《民法典》实施过程中的现实困境与解释难题。

另一方面，北京、海南、重庆等地的规范性文件关于合同类型的规定又失之过宽，“等”字兜底条款致使合同类型具有不确定性，不具备合同内容确定时的参考基准价值。引申而言，合同是一种从内部和外部制约和形塑当事人行动的社会建构产物，是具象化了的现实中的社会相互行为，其以当事人主观上人知道了由具体的合同行动形成的各类规范性要求为前提。保守地讲，养老机构公建民营改革已施行二十余年，无论定型化程度的高低，其关乎国计民生而具有的法律上的正当性以及社会实践中的普适性，即需要法律规范对合同主体、权责关系、运营管理、违约责任等内容予以类型化落实，而非简单地交由规范性文件或笼统地罗列一众合同类型来保障公建民营改革的有序推进。

最后，各地方规范文件的杂乱无章不利于构建全国统一的养老服务市场。党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》明确指出：“高水平社会主义市场经济体制是中国式现代化的重要保障。”养老机构公建民营改革，“旨在通过发挥政府与民间机构的结合优势来实现公益养老服务供给的高效、优质和公平普惠，以满足老年人对基本养老服务的需要”。为实现更优质普惠的养老服务目标，须保障民营资本等生产要素能够在各地区间自由畅通地流动。从上表直观来看，不同地区在合同主体、合同类型和内容上的差异，在一定程度上不当地增加了外地产品进入本地市场的社会成本门槛，进而限制非本地民营主体提供的养老基本服务并参与公平竞争的行为。因此，尽快建立规范统一的养老机构公建民营法律实施体系，意义重大。

法学的实践任务是“通过处理制定法和法院判决中获得的素材，努力在现行法及其基本价值框架内，获取法律问题的具体标准，并借此对法律案件作出裁判”。因此，在明晰养老机构公建民营合同内涵与外延的基础之上，厘清养老机构公建民营合同的法律定位及其适用方法，既是有效应对公建民营养老机构规范化运营、规模化发展所可能衍生的合同纠纷的现实需要，也是充分协调其“契约自由”与“公益保障”之双重价值张力的必然要求。

“契约类型认定的重要及困难，为契约法上的重要研究课题”。如前所述，养老机构公建民营存在承包、委托、租赁等多种模式，所以每一类养老机构公建民营合同的具体内容并不完全一致。但总体上看，养老机构公建民营合同的核心内容均包括公建养老设施的提供方式、养老设施的运营规范、养老服务的对象与质量、养老设施运营中的利益与风险分担等内容。此外，就合同内容的性质而言，政府部门提供养老服务设施、支付管理费或收取设施使用费等内容并非政府部门行政法上的权力和职责，社会主体经营养老机构、向政府部门收取或支付相关费用、为消费者提供养老服务等也不是其公法上的权利和义务。故而，养老机构公建民营合同本质上是政府部门引入社会主体提供养老公共服务的一种民事法律行为，其各方主体均处于平等法律地位，属于民事合同。目前，此观点业已为司法裁判普遍采纳，于实践而言并无实质性争议。但问题在于，养老机构公建民营合同作为“有为政府”和“有效市场”有机融合的制度安排，其在模式设计、合同签订及履行等环节的部分行为仍不可避免地受到行政法规制。例如，政府在决定是否进行公建民营以及选择合同相对人时，或采用招标方式订立合同。又如，在合同履行过程中，政府经常会根据项目实施情况给予民营方行政性财政补贴。如果将此类行政性内容纳入养老机构公建民营合同标的之中，势必会影响对合同性质、效力、履行及其规范适用的判断，这也是行政法学界长期主张将养老机构公建民营合同认定为行政合同的问题所在。

以“宁阳县社会福利管理服务中心诉青岛夕阳红老年公寓、刘倩合同纠纷案”为例，一审法院判决合同解除的法定事由是，“原告在招标公告中明确要求：供应商必须是具备独立法人资格的养老服务机构，取得相应的行业工商营业执照且不接受联合体形式投标；而被告与第三人协议由第三人使用被告的名义、印鉴、文件参与招标，系与他人串通隐瞒事实真相参与投标违背诚实信用原则”。二审法院对此未置可否。在笔者看来，仅就投标行为违背诚实信用原则而判决合同解除的裁断而言，是值得斟酌和商榷的。一方面，合同解除的目的是要解决主客观因素变化致使合同的继续履行已无必要或已无可能的问题，这是合同解除区别于合同无效、撤销、效力待定等效力判定的重要理论依据。换言之，合同的法定解除是以合同成立后需要履行为前提。依照合同法基本原理，采用招标投标方式订立合同，本质上仍是采用要约、承诺的订约方式。具言之，根据《民法典》第473条、《合同编通则司法解释》第4条以及《招标投标法》第45条规定，一方发布招标公告所载明的基本信息通常构成要约邀请，相对人参与投标报价的行为通常构成要约，而发布中标通知书或确认成交的行为通常构成承诺。在此过程中，合同尚处于订立阶段，遑论合同成立后的给付与履行。而投标行为故意隐瞒真实情况，或《招标投标法》第54条第1款所谓之“中标无效”，究其本质，应属于《民法典》第149条中可撤销民事法律行为的合同效力问题，而非合同有效成立后的履行不能或合同僵局。另一方面，就法定解除权的适用而言，违反主要债务或者主给付义务可解除合同，并无疑问，此亦《民法典》第563条的规范意旨。对于违反依诚实信用原则所产生的附随义务，依照学界既有观点，只有在其构成合同要素或其不履行会导致合同目的不能实现的场合，方可例外地承认解除权的发生。在这个意义上，若不存在根本违约或双方当事人未就合同解除达成合意时，对违反附随义务而产生的法定解除权应当有法律或司法解释的特别规定，且应当具备更为严格的适用条件。因此，鉴于养老机构关涉第三方弱势群体最基本的生活保障问题，一旦合同解除，则基于合同所发生的债权债务关系即归于消灭，法律和司法实践对此类合同的法定解除权行使必须持谨慎态度。在《民法典》《招标投标法》等法律以及司法解释未对公建民营养老机构合同及其附随义务之法定解除权设有明文情形下，此种招标行为违反先合同义务而类推适用法定解除权的做法应当慎之又慎。

基于上述讨论，笔者认为，“民营化的目的之一就是要以市场提供的更扁平的责任性取代以规则为导向的官僚责任性机制”，通过养老机构公建民营合同的民事定性，可以反映出政府与民营方平等合作的基本理念，并在此基础上充分利用私法机制保护双方合法权益。而且，将其定性为民事合同可以避免有关纠纷被纳入行政诉讼，从而解决起诉主体、审理标的、证明责任、法律适用、判决方式等方面可能面临的障碍，有助于矛盾纠纷的高效解决。此外，在通常将PPP合同与公建民营合同均作为民事合同看待的现实情形下，养老机构公建民营合同的民事定性还有助于维持法秩序的连续性与稳定性。诚如学者所言，当政府采用合同制作为产品和服务的配置机制时，政府和其他签订合同的私人一样要受到约束，如果在合同执行过程中出现了问题，政府将会像私人一样被起诉，该类合同纠纷的最终裁决权在普通法院，而不是行政法庭，合同的强制执行也只能由普通法院进行。但必须指出的是，民事诉讼受理养老机构公建民营合同纠纷的范围应仅限于因公建民营合同本身而引起的纠纷。对于因公建民营合同签署之前的招投标行为以及公建民营合同履行过程中的行政检查、行政处罚等行为而引发的纠纷，基于其行政属性，不应属于民事诉讼的受理范围。

对此，可采用双阶理论予以分析。该理论源于德国行政法学对有关政府补助关系的探讨，将政府补助关系区分为“是否”提供补助和“如何”提供补助两个阶段，前者属于公权力主体实施的公法行为，而其后的补助协议则属于当事人间的私法合同。双阶理论在补助关系、公共设施利用关系及政府采购等情形均有适用可能，受到德国实务的采纳。该理论的启示意义在于，同一生活事实中可能存在不同属性的法律关系，同一法律关系中可能存在复数的权利、义务关系。据此，养老机构公建民营合同签订前的规划、评选行为具有行政属性，应受民主、法治原则的约束，但也并不影响养老机构公建民营合同本身的法律性质。同样，借鉴双阶理论对不同法律关系进行区分对待的基本思路，也可将养老机构公建民营合同与其履行过程中的财政补贴关系、行政监督关系等进行有效区分。合同履行中的行政补贴与行政监督等系基于行政法律规范而产生，不属于基于合意而产生的养老机构公建民营合同的组成部分。诚如有学者指出，“现代社会的法律已经变成了一个动态的规范体系，同一社会经济生活现象公法和私法可能从不同的角度进行调整。”因此，既不能仅基于合同主体在养老机构公建民营合同签订或履行过程中会受到公法调整便否定合同本身的民事属性，也不能仅基于合同本身的民事属性而将行政行为纳入合同给付标的之中，而是应当依据“合同标的”区分标准及“双阶理论”分析框架，突破“非此即彼”的简单思维，揭示出法律关系的本质特征，作出符合个案特性的公正判决。

基于前文对养老机构公建民营合同民事属性的界定，养老机构公建民营合同条款的法律解释和规范查明自应纳入《民法典》合同编的涵摄领域。作为一种无名合同，依照《民法典》第467条第1款的规定，养老机构公建民营合同可适用《民法典》合同编通则的规定，也可以参照适用最相类似之典型合同的规定。但民事生活的日益复杂并非简单地演绎推理，《民法典》第467条第1款对合同编通则和典型合同之间适用顺位的规定并不明晰，加之实践中养老机构公建民营合同往往同时含有资产租赁、委托代理等要素而具有“混合合同”的特性，这在客观上导致养老机构公建民营合同的法律适用难以形成统一标准。一种观点认为，根据“特别法优先于一般法”的逻辑原理，合同编通则系一般性规定，合同编分则之典型合同属于特别规定，法律适用应遵循“从特别到一般”的基本原理。例如，在“北京市大兴区福寿园养老院诉北京市大兴区瀛海镇人民政府合同纠纷案”中，法院依照原《合同法》第236条（《民法典》第734条）和第232条（《民法典》第730条）之规定，判定双方当事人均未于合同约定的试用期届满后的一定期限内书面签订续约协议，公建民营合同即转化为不定期合同，任何一方可随时解除。另一种观点认为，与典型合同规则对于典型合同的当然优先适用效力不同的是，混合合同的给付关系呈现复杂性，涉及两种或者两种以上有名契约基于某种意义上的联结，已经摆脱了分编层面呈现出的意图单一性，故而应跳脱出合同编分编的层面，于通则角度审视并解释混合合同的目的。例如，在“象州县罗秀镇人民政府诉广西象州福霖养老服务有限公司合同纠纷案”，一审法院在综合考量养老机构公建民营合同缔约背景、交易目的、履行行为等事实要素基础之上，依照《民法典》第577条的规定对受托人主张之任意解除权不予支持。

在笔者看来，养老机构公建民营合同由多个不同合同类型的主给付义务组成，具有众多典型合同的相似特性，这也是养老机构公建民营合同可参照适用委托合同、租赁合同等典型合同的事实基础。但诚如王文宇教授所言：“当数个典型契约的特色混合于同一非典型契约中时，便已不再只是量变之现象，而会产生质变之效果。”换言之，养老机构公建民营合同中所蕴含的各典型契约要素并非简单、平行地集合，而是在“引入民营经济、提升基本养老服务保障”这一基本旨趣引导下的整体性、有机性融合。至少在这一点上，“特别法优先适用”的规则恐难以实现养老机构公建民营合同中各有名合同要素相互结合所形成的功能性意义，因为典型合同终归是立法者基于“假设的当事人真意”，对社会生活实际所作出的类型化框架。而在体系化构建中，“价值问题”常为“涵摄问题”所埋没。

或有观点认为，典型合同是社会制度具象化、定型化、正当化的产物，具有内容形成功能、分析基准功能和创造辅助功能，故而有必要超出典型合同的框架做一些扩张性尝试。但笔者认为，强调合同编通则对养老机构公建民营合同的优先适用并非否定典型合同的开放性和扩张性，及其对无名合同参照适用的现实意义，仅是在参照适用具体典型合同类型之规范时，应当在养老机构公建民营合同的缔约意图和交易结构内综合考量，而此种缔约意图的探析有赖于合同的目的解释。例如，在“新疆天立成建设工程有限公司与阜康市民政局合同纠纷案”中，再审法院基于案涉公建民营合同关于“改造老年公寓”目的之约定，将天立成公司在案涉养老机构增添附属物的行为视为已取得阜康市民政局同意，并指令原审法院再审，值得肯定。又如，在上述“北京市大兴区福寿园养老院诉北京市大兴区瀛海镇人民政府合同纠纷案”中，福寿园养老院与大兴区瀛海镇人民政府签订公建民营合同的缔约意图或主给付义务在于，由福寿园养老院代大兴区瀛海镇人民政府于其行政区划内提供基本的养老服务保障，其房屋租赁法律关系不能与之割裂。同时，根据原《合同法》第97条（《民法典》第566条）规定可知，合同解除必然伴随着腾退房屋、返还财产等后续事宜的发生。若将公建民营合同及其续签协议适用租赁合同有关规范而认定为不定期合同，则任意解除权的行使恐会造成养老机构与第三方老年群体签订的服务合同陷入履行不能，最终导致养老机构公建民营制度目的的落空。就此而论，在福寿园养老院继续经营、瀛海镇政府亦未于期限届满时提出异议的情况下，应当依照原《合同法》第36条（《民法典》第490条）所规定的“履行治愈瑕疵规则”，视为续约协议既已成立。

此外，须特别提及的是，在肯认合同编通则优先的适用路径基础之上，“合同目的解释并不能采取全然的目的吸收论”，即认为全部债权债务关系应适用关于其中所含最主要构成分子之典型契约之规定。例如，在资产租赁和委托代理要素两相结合的养老机构公建民营合同中，不能以委托经营之目的全然吸收租赁法律关系，而忽略出租人所应负担的租赁物瑕疵担保责任（《民法典》第708条）。

综上可见，养老机构公建民营合同作为无名合同，其在实践中以融合两个或两个以上典型合同的要素为常态，有着更为灵活的适用空间。长期以来的法学研究和司法实践或也表明，没有任何一学说或观点可单独圆满解决混合契约法律适用问题。但这并不意味着养老机构公建民营合同的规则适用毫无章法可循。在司法实践中，实务部门须首先适用合同编通则之规定（合同订立、生效、保全、变更、转让、中止及违约责任）；在通则没有规定，或通过合同条款的解释依然无法得出结论时，方依目的解释的基本原理，参考缔约背景、交易结构、履行行为等因素综合确定典型合同规则的参照适用。

“民法典颁布实施，并不意味着一劳永逸解决民事法治建设的所有问题，仍然有许多问题需要在实践中检验、探索，还需要不断配套、补充、细化。”《民法典》作为民事领域的基础性法律，现有规范虽能适用于养老机构公建民营合同，但基于养老机构公建民营合同的特殊属性，仍需要结合养老机构公建民营合同适用中的现实情况与问题导向进一步解释、细化《民法典》规范，并通过制定相应法规来完善相应的配套制度，从而在法治的轨道上不断推动养老机构共建民营制度的落实。建立绩效导向的民事合同、合理确定多元协同合作主体的治理责任，是提升公共服务供给质量和效率的关键。现阶段而言，有必要从签订主体、签订方式、具体内容、救济程序等方面入手，通过科学合理的制度构建实现政府部门、社会主体及服务对象的“三赢”。

目前我国养老机构公建民营合同的签订主体并不统一。在地方性文件中，多数省市规定由养老设施的产权单位与民营方签订合同，而福建和浙江则规定由社会福利机构、敬老院直接与民营方签订合同。实践中，也存在民政局、乡政府、社会福利管理服务中心、老年人服务中心与民营方签订公建民营合同的情形。

合理确定公建民营合同的签订主体对于理顺各方法律关系至关重要。例如，实践中通常由养老设施产权方与运营方签订公建民营合同，然后运营方再申请设立养老机构并办理法人登记。合同中经常根据地方规范性文件进行约定，如果运营方存在擅自变更法定代表人、擅自改变经营范围、违反规定乱收费、侵犯老年人合法权益等情形，养老设施产权方有权解除合同。但新设立的养老机构与运营方是相互独立的民事主体，运营方更换法定代表人、改变经营范围等并不必然会对养老机构的运营产生影响，由此将面临产权方与民营方的约定对作为第三人的新设养老机构是否具有约束力的问题。而且，由于新设的养老机构通常登记为不能分配利润的社会服务机构法人（民办非企业单位），民营方还将面临如何收回成本和取得收益的问题。

养老机构公建民营合同的签订主体应根据公建民营的项目情况与合同类型进行确定。根据直接提供养老服务的法人主体不同，主要分为三种模式：其一，由公办性质的养老机构与社会主体签订合同。此种模式下，提供养老服务的法人主体是公办性质的养老机构，民营方主要负责养老设施的运营管理，合同的双方主体分别为公办养老机构与社会主体；其二，由养老设施产权方与具有养老机构法人资格的民营方签订合同，民营方直接运营养老设施而无需设立新的养老机构。此种模式下，提供养老服务的法人主体是民营方，合同的双方主体为产权方与民营方；其三，由养老设施产权方与民营方签订合同，民营方再申请设立新的养老服务机构。此种模式下，养老设施的实际运营者是新设立的养老机构法人而非民营方。为更好地保障服务对象的合法权益，应将新设的养老机构法人纳入此种模式的合同签订主体，从而能够更清晰地界定养老设施产权方、民营方及新设的养老机构法人之间的权利义务关系。

根据合同自由原则，养老机构公建民营合同的内容由双方当事人在协商谈判的基础上自由约定。但基于养老机构公建民营合同的公益性、明确性及可预见性等特性，为确保不影响养老服务的质量与效率，有必要由政府事先拟定定型化的合同范本，以此明确政府介入养老机构公建民营的限度以及风险负担底线。在我国台湾地区，公建民营最主要的依据是“委托契约书范本”以及“推动社会福利民营化实施要点”。放眼域外，日本当前推行指定管理者模式。在此模式下，往往由指定机构预先拟定定型化合同条款，以此约束指定管理者的行为。截至目前，我国尚未公布统一的养老机构公建民营合同示范文本，从而导致实践中的项目合同在完整性、规范性及合目的性等方面存在缺陷。这既不利于提高公建民营模式的推行效率，也不利于确保公建民营合同签订后的服务质量。因此，应在深入研究各子类型养老机构公建民营合同具体特性与潜在风险的基础上，制定统一的合同范本以便实务遵循和使用。

值得注意的是，政府通常是作为养老机构公建民营合同的一方当事人，由其拟定定型化合同，可能存在既当运动员又当裁判员的嫌疑。因此，养老机构公建民营合同签订过程中，应给予民营方提出建议、部分变更或修改合同条款的权利。例如，日本允许民营方以陈述意见的方式“确认或解释”条款内容，通过“确认书”的形式记载双方协商、交涉的内容，避免政府部门的条件过于苛刻而给民营方造成过度的义务或负担，并消除不公平竞争或暗箱操作的质疑。同时，在制定养老机构公建民营合同示范文本时，可以考虑分层次的合同条款设计，将公建民营合同条款分为必要性条款与任意性条款。对于服务质量、服务价格等必要性条款，当事人在签订个案合同时必须明确规定。对于责任保险义务、机构修缮责任等任意性条款，当事人可视情况进行约定。此外，政府在制定养老机构公建民营合同示范文本过程中，也应听取民营方代表的意见。

养老机构公建民营合同的内容不仅关系到政府与民营方之间的权利义务分配，也会影响服务对象的合法权益。养老机构公建民营合同的养老基本公共服务任务及其蕴含的“保基本”功能，需在服务对象、服务水平、收费标准、设施设备等方面通过合同内容予以落实。如果公建民营合同的内容过于模糊而未臻具体、明确，民营方可能会因此获得投机空间，从而损害服务对象的合法权益。反之，如果合同内容过于严苛、细密，民营方的自主性将会随之降低，导致其能动性难以发挥。通过考察域外养老机构公建民营合同的制度实践，笔者认为，养老机构公建民营合同应包括以下基本内容：

第一，服务内容。

在养老机构公建民营合同中，应首先明确给付事项，至少包括服务对象与类别、服务目的与品质、照顾人员资质以及应配备的物资设备等。其中，服务的对象与范围以及服务的目的与品质两项要素至关重要，如不能详加约定，将无法准确计算服务报酬。公建民营养老机构应首先解决困难老人的基本需求，然后再面向社会大众提供普遍性养老服务。此外，为确保养老服务的质量，还应当约定权利义务禁止转让条款，例如在合同中约定，民营方不得将服务之一部分或全部委托给第三人。

第二，服务报酬。

养老机构公建民营合同应明确约定服务报酬。在德国，服务报酬具体包括基本费用、个别服务费用以及投资需求等项目。基本费用是指食宿、照顾、清洁、水电费用等相关支出；投资需求是指针对机构设施所需，包括机构、设施的兴建、维护费用等。个别服务费用根据服务对象的类别及其所需服务进行计算，实际做法是将服务予以类型化并约定费用总额。值得一提的是，在我国的养老机构公建民营合同中，常常有要求民营方支付租金或设施使用费、缴纳一定数额的押金、投入一定建设经费等条款。当民营方为参与公建民营而支付巨额成本后，可能会通过降低运营质量、提高服务价格等方式来弥补前期成本。如此一来，公建民营养老机构服务对象的权益将面临损害，公建民营合同之给付目的也将受到影响。因此，应在审慎评估的基础上合理确定合同双方的利益分配，避免公建民营演变成为政府部门推卸给付责任、增加财政收入的不当手段。

第三，服务监督。

为确保民营方提供的养老服务符合相关规范及合同要求，政府可以在合同中约定监督措施，监督措施通常包括民营方报告、业务检查、费用收支核销等，政府可以借助相应监督措施来掌握经营管理方面的重要事项。但是，如果政府的监督权利过度扩张，将会“挤压”民营方的经营自主权，不利于养老机构公建民营项目的顺利开展。因此，为了在合理监督与经营自主之间达成平衡，可以借鉴日本经验，即在合同中将监督标准规范化、类型化。而且，为避免政府的缔约者与监督者的双重身份，可以考虑引入专家、学者或民间团体等并以第三人身份进行专业监督，以加强互信基础。需要注意的是，此处的政府监督权利与基于公法授权而取得的行政监督权不可同日而语。行政机关在公建民营养老机构经营过程中行使的行政监督权，如定期进行的安全、工商、税务等检查，系基于公法授权而取得，遵循法无授权不可为的原则。而此处的政府监督权利系基于合同当事人的约定取得，在其他类型的民事合同，如商业特许经营合同中也经常可见。同时，正如有学者指出，“以私法契约之发展而言，几乎所有行政契约中行政机关所保障公部门特殊地位的约款，私法契约均得纳入，而且原则上不发生抵触强制禁止规定或公序良俗条款。”政府部门也可通过公共利益条款、持续供应条款、质量与安全条款等具体合同条款来对社会主体课以公法性义务。

第四，风险负担。

由于养老机构公建民营合同的期限较长，在拟定合同条款时须慎重考虑如何让风险由最适于管理该风险的主体承担。合理分配政府与民营方之间的风险与责任是合同设计的重点，也是公建民营项目成功与否的关键。以管理或维护养老机构设施为例，针对定期检修的项目应预先明定何种情况应由政府方承担，何种状况应由民营方自行负担。前者如年久失修的修缮、因重大事由的修缮，或是与执行业务有直接关系的设备更新等；相反，一般的小额修缮或保险费用支出等则应由民营方负担。对此，在制定合同示范文本时，可以列出详细的“风险分摊”表，以供个案选择采用。

第五，其他事项。

在养老机构公建民营合同中，除上述核心内容外，其他事项也应视情况予以约定。例如，为提高民营方的风险承受能力，约定民营方有投保责任险的义务；为保障服务对象的合法权益，约定民营方的普遍服务义务，并在合同中引入利益第三人合同条款，使服务对象有权直接根据政府与民营机构签订的公建民营合同主张权利；为适应可能的变化，在合同中约定合同变更条款，就合同变更的情形与程序等进行约定；为满足保密或信息公开需求，约定民营方的保密或资讯公开义务等。