行刑反向衔接“可处罚性”标准的构建与优化

河南省郑州市人民检察院检察长  张道伟

2021年党中央印发的《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》要求“健全检察机关对决定不起诉的犯罪嫌疑人依法移送有关主管机关给予行政处罚、政务处分或者其他处分的制度”，将“行刑反向衔接”作为检察监督的法定职责予以强调。2024年7月，最高人民检察院检察长应勇在大检察官研讨班上强调，要规范办理反向衔接案件，坚持实事求是，依法监督，严格把握“可处罚性”原则。对“可处罚性”标准进行研究界定，既是解决行刑反向衔接实践难题的钥匙，也是推动相关理论发展的关键环节，具有重要的理论价值和实践意义。

根据最高检《人民检察院行刑反向衔接工作指引》第7条规定，在办理行刑反向衔接案件制发检察意见时，一方面，要依法审查“是否应当”对被不起诉人进行行政处罚；另一方面，也要审查“是否有必要”对被不起诉人进行行政处罚。根据这一判断逻辑和界定标准，对“可处罚性”的判定可拆解为“处罚法定性”与“处罚必要性”两个维度，由此构建起“二元审查”的判断范式。

（一）处罚法定性：判定“应否处罚”的基础条件

处罚法定性是解决“能否罚”的问题，属于形式合法性判断，审查重心在于确认被不起诉人的行为是否符合行政法律、法规或规章所设定的行政违法构成要件。检察机关在审查环节需围绕以下要素展开逐项核验：被处罚主体的适格性、行政处罚的追责时效、行政机关的管辖权限、明确对应违法行为的主管机关、行政违法构成要件的符合性等。只有在完成全要素核查的前提下，才能明确是否符合行政处罚的法定性。

（二）处罚必要性：衡量“需否处罚”的实质条件

处罚必要性是解决“需不需要罚”的问题，属于实质合理性判断，其以行为已构成行政违法为前置条件，通过综合考量全案情节，判断对被不起诉人施以行政处罚是否具备现实必要性。审查过程中，需重点甄别是否存在免予、不予、从轻或减轻行政处罚的法定或酌定情节，进而对行政处罚的合目的性与合比例性作出实质判断，具体考量要素包含以下四个层面：

第一，过罚相当原则。行政处罚的种类选择与幅度设定，需与违法行为造成的危害后果、行为人的主观过错程度形成精准匹配，避免出现处罚畸轻畸重的情形。

第二，禁止重复评价原则。若被不起诉人在检察机关作出不起诉决定前已被作出有关处罚，后续处理中需对已执行的处罚内容依法予以折抵，或直接排除重复处罚的适用空间。

第三，比例原则。所选取的行政处罚手段，需在法益保护层面具备适当性与必要性，即在能够实现行政管理目的的前提下，优先选择对被处罚人权益侵害最小的方式。

第四，政策因素。针对初次违法且危害后果轻微并及时改正、达成和解、已履行赔偿义务并获得被害人谅解，以及未成年人、残疾人等特定群体实施的违法行为，可结合具体情形弱化或排除行政处罚的适用。

（一）行刑程序本质差异下“可处罚性”审查的实践困境

1.从轻、减轻情节统筹适用问题。检察机关对行刑反向衔接案件进行“可处罚性”审查时，能否将案件在刑事程序中认定的自首、立功等从轻、减轻情节直接予以考量？行政机关对反向衔接案件一般会在处罚裁量时作出综合性评价，如2018年公安部《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》明确，达到刑事追诉标准，但因犯罪情节轻微，检察机关作出不起诉决定的，属于“情节较重”“情节严重”。因此，若重复适用从宽情节，不同机关对同一法律问题的适用就会出现认识上的分歧和处理上的冲突。

2.行政处罚法律依据缺失或不明晰。在一些案件中，被不起诉人的违法行为虽被认定为犯罪，但在行政法律规范中却无明确对应的处罚依据。比如，非法持有枪支罪在刑法中有明确规定，但治安管理相关法律仅对“非法携带枪支”设有罚则，导致检察机关在提出检察意见时面临“无法可依”的困境，不能类推适用，否则违反“法无授权不可为”原则。

（二）关联违法行为“可处罚性”审查的实践困境

在行政检察部门办理行刑反向衔接案件时，应当对被不起诉人的违法行为开展全链条审查。若查明被不起诉人所涉刑事犯罪，同时伴生其他触犯不同行政管理规范的关联违法行为，则应依法研判是否逐项提出检察意见。但在实务操作中，此类关联行为的违法评价及处理上容易产生分歧。比如，以采用破坏性手段实施盗窃为例，犯罪嫌疑人为盗取某仓库仪器内部的铜质部件，使用携带的电钻、撬棍等工具暴力拆卸仪器，砸毁了仪器的外部面板和内部线路板。经鉴定盗窃数额较大，其行为构成盗窃罪。其在盗窃过程中采用破坏性手段造成财物毁坏，作为盗窃罪的从重处罚情节予以考量。后鉴于犯罪嫌疑人系初犯、偶犯，到案后如实供述并认罪认罚，且已赔偿被害单位部分损失并取得谅解，检察机关对其作出不起诉决定。那么，在反向衔接时是否应对“损毁财物行为”提出处罚意见？如果在刑事司法中已经将损毁情节作为“从重处理”的依据，在刑事程序终结后，再对该情节单独进行行政处罚，有违反比例原则和公平原则之嫌。

（三）行刑衔接责任平衡导向下“可处罚性”审查的实践难题

在司法实践中，存在罚款高于罚金、拘留重于缓刑等责任倒挂现象，如何以“比例—量化”清单细化裁量避免这些现象亟待研究解决。比如，“一事不再罚”与“禁止重复评价”的混同困惑难题。理论与实务中常将行政法的“一事不再罚”与刑法的“禁止重复评价”混为一谈，导致对同一行为的处罚评价失衡。本文认为，“一事不再罚”适用于同一法律体系内的重复处罚，“禁止重复评价”适用于对同一事实的多次法律评价，在行刑反向衔接中，二者应协调适用，避免过度处罚或评价真空。

当前，需要确立一个全面、清晰、科学的“可处罚性”标准，推动行刑反向衔接实现从“形式化移送”到“实质性审查”的转变。

（一）行政处罚具有合法性基础

1.符合行政违法构成要件。需要判断被不起诉行为是否完全符合特定行政法律规范所描述的违法构成要件，包括主体资格、客观行为、主观过错及危害后果等核心要件。该审查并非对刑事违法性的简单降格评价，而是基于行政法视角的独立判断。实践中，需特别注意刑事与行政违法构成要件的差异，避免以刑事证明标准替代行政违法判断。

2.具有明确的处罚依据。处罚依据的“有效性”审查包含两个维度：一是层级合法，必须是法律、行政法规或地方性法规设定的罚则；二是时效合法，凡被有权机关明文废止或暂停适用的，均不得再作为处罚基础。在对依据的法律法规、规章进行层级审查时，应重点核查是否存在“红头文件”违反上位法、旧规未及时废止等问题，确保处罚依据的合法性。

（二）行政处罚符合相关程序性规定

1.行政机关具有管辖权。遵循“违法行为发生地”兼“最先立案”原则。对跨区域网络违法，以服务器所在地、违法信息发送地、受害人所在地等多个连接点中最先立案的机关为管辖主体。

2.被不起诉人为适格行政相对人。确认被不起诉人具有承担行政责任的主体资格，即是行政法律关系中义务的直接承担者。对于单位犯罪案件不起诉的，需审查单位作为行政相对人的主体适格性。

（三）行政处罚具有实质合理性

1.行为对行政管理秩序造成实际损害。实际损害审查要求违法行为必须对具体行政管理秩序造成实质侵害，而非仅处于“可能违法”的状态。审查时，需结合行为后果、影响范围、危害程度等因素综合判断，对未造成实际损害的轻微违法行为，可建议不予处罚。此外，行政处罚对法益保护具有实质意义，需要评估在刑事程序终结后再启动行政处罚程序是否仍有其价值，能否有效修复受损法益、预防同类违法行为发生。若违法行为造成的损害已通过其他方式修复，或处罚无法实现法益保护目的，则不具备处罚必要性。

2.处罚种类、幅度与危害后果相当，且符合社会宽容度。即便作出处罚决定，所建议的处罚种类与幅度也应契合行为的性质、情节及社会危害程度。同时，需充分考量社会普遍认知与公序良俗，杜绝提出明显过重、有违情理的处罚建议，以实现罚当其错、过罚相当，促进司法办案政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

（四）不存在不应处罚的情形

1.不存在法定不予处罚事由。需主动排查是否存在法律规定的责任阻却事由。比如，根据行政处罚法规定，当事人存在“不满十四周岁”“精神病人不能辨认或控制自己行为时违法”“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”“超过行政处罚时效”等情形，应依法不予处罚。

2.不存在排除处罚必要性的情形。若当事人通过真诚悔罪、积极赔偿损失、修复环境、取得谅解等方式，已经实质性弥补了其行为造成的社会危害，行政管理秩序已得到有效恢复，此时再施以行政处罚，其必要性和教育意义已大大降低，可视为“可处罚性”的丧失。实践中，需依据《人民检察院行刑反向衔接工作指引》的排除标准，综合考量补救及时性、补救效果、主观悔过态度等因素，避免滥用必要性排除条款。

3.不违反禁止重复评价原则。在司法实践中，要注意把握“权益实质影响”标准。一是在检察机关决定不起诉前已作出对权益影响性质相同的处罚。这种情形下，若已实施的处罚足以覆盖其应承担的行政责任，则不再移送；若已实施的处罚不足以覆盖其应承担的行政责任，在折抵后仍有剩余责任，则应建议行政机关继续追究。二是在检察机关决定不起诉前已作出对权益影响性质不同的处罚。鉴于我国立法中存在诸多针对同一行为的行政和刑事双重制裁的制度设计，如果不法行为符合双重评价条件，即便是异类制裁并科处理亦不违背“禁止重复评价”的法理要求，应根据“权益实质影响”标准判断已实施的处罚是否足以覆盖其应承担的行政责任，进而采取不同的处理措施。

（一）严格把握“可处罚性”审查的核心原则

一是坚持处罚必要性与谦抑性原则。实质性评估行为人的有责性，确保行政处罚的适用具有充分的必要性，避免过度或片面的处罚。

二是恪守行政法比例原则与过罚相当。将行政法的比例原则贯穿于“可处罚性”判断始终，确保行政处罚的种类和幅度与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。针对绝对不起诉和存疑不起诉，只有存在行政违法的事实，且具有处罚可能性和处罚必要性，才能提出检察意见。实践中，反向衔接案件大多为相对不起诉，主要考量处罚必要性问题。

尽管通说认为民事、行政、刑事责任不存在排斥关系，但基于行刑反向衔接责任追究的特殊性，行政罚款与民事赔偿责任的同质性，行为主体在刑事阶段的处遇，如在侦查阶段被采取过刑事拘留强制措施的，对违法行为造成的结果承担了民事赔偿责任的，应当在有责性方面予以考量。检察机关在对被不起诉人是否需要给予行政处罚进行必要性审查时，切勿僵化看待行刑递进适用关系，应综合考量且保持必要的克制和谦抑，避免片面或者过分、过度。审查时，既充分考量被不起诉人的违法情节、后果、过错程度、处罚依据及前期是否刑事拘留、赔偿与和解等情形，又切实贯彻我国行政处罚法确定的过罚相当、轻微不罚、首违不罚、无错不罚、一事不再罚等原则。

（二）关联违法行为“可处罚性”的判断把握

针对关联违法行为认定和处理争议较大的问题，应当坚持严格依法、过罚相当、刑行协调的原则，在办理反向衔接案件中，对涉案行为开展全要素审查，严格区分主行为与附随行为、目的行为与手段行为、构成要件行为与关联违法行为，明确不同行为的违法属性、侵害法益及评价边界。对已融入犯罪构成、作为定罪量刑基础的行为，依法纳入刑事评价范畴；对超出刑事评价范围、具有独立违法属性的行为，精准判断是否需要启动行政追责，避免一概不罚或一律处罚。

（三）建立一体化履职机制

行刑双向衔接机制本身就体现了一体化履职理念，为补齐反向衔接短板，有必要加强组织保障，基层检察院建立以行政检察部门为主导的“反向衔接综合履职办案团队”，省市级检察院加强业务指导，优化履职方式，解决刑事、民事、行政和公益诉讼检察所面临的与行政执法衔接的现实紧迫需求。

一是着力健全行刑协同审查前置机制。加强“反向衔接综合履职办案团队”建设，挖掘、培养复合型检察人才，定期组织梳理常见不起诉案件涉及的法律法规，建立部门间行政违法行为监督线索移送、汇总台账。对于涉及较强行政专业性案件，办案团队可以在批捕起诉阶段提前介入，对拟不起诉案件是否需要作出行政处罚提出意见。

二是着力健全实施行刑联合听证实质化机制。针对可能存在财产处罚“行刑倒挂”等复杂案件，建立由刑事检察部门主导、行政检察部门协同、行政机关参与、人大代表参与的联合听证模式。通过公开评议与释法说理，增强行政处罚决定的公信力与被不起诉人的认可度。

（四）推进“府检联动”实质化运行

深化“府检联动”机制建设，依托政府层面统筹协调优势，推动行政执法机关与检察机关高效协同。检察机关应坚持以办案为中心，主动与涉案行政执法机关健全完善案情通报、信息共享、定期会商等常态化协作机制，有效防范“不刑不罚”“不诉了之”等情形，着力破解“移不出、接不住、罚不当”的实践难题，推动行刑反向衔接从个案协调向机制化保障转变。上级检察机关应强化统筹指导与协调联动，着力破解检察机关与行政执法机关层级管理不匹配、区域执法标准不统一等突出问题，为行刑反向衔接工作高质量开展提供有力支撑。